泓钦建筑装饰工程（上海）有限公司与上海丰礼装饰工程设计有限公司等装饰装修合同纠纷二审案件二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）沪01民终5563号

上诉人（原审原告）：泓钦建筑装饰工程（上海）有限公司，住所地上海市金山区卫昌路293号2幢2304室。

法定代表人：杜建波，总经理。

委托诉讼代理人：温信福，上海海仲律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:上海丰礼装饰工程设计有限公司，住所地上海市闵行区吴中路1238号3幢2楼A座。

法定代表人：罗奕凡，执行董事。

被上诉人（原审被告）：上海盛引餐饮管理有限公司，住所地上海市闵行区虹井路120弄1号楼138-143、145-153、155-163、165-167、243、245-253、255-263、265-273、275-278、2115、2116、365-373、375-377、3115、3118号。

法定代表人：林广学，董事长。

两被上诉人之共同委托诉讼代理人：奚征宇，上海润一律师事务所律师。

两被上诉人之共同委托诉讼代理人：王思奇，上海润一律师事务所律师。

上诉人泓钦建筑装饰工程（上海）有限公司（以下简称泓钦公司）因与被上诉人上海丰礼装饰工程设计有限公司（以下简称丰礼公司）、上海盛引餐饮管理有限公司（以下简称盛引公司）装饰装修合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2018）沪0112民初18882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人泓钦公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉请。事实和理由：1、被上诉人是在本案诉讼中才提出工程量缺失的主张，未提交任何证据予以证明。2、增加工程量的《工程签证单》发生在竣工验收之前，而非发生在竣工验收之后，因此该《竣工验收单》实际包含了增加的工程量。且该增加的工程量是由被上诉人丰礼公司的工程负责人叶某在《工程签证单》上签字确认的。3、上诉人将结算书等资料送交丰礼公司以后，上诉人法定代表人与丰礼公司的副总一直沟通，催促其尽快确认结算，但其一直以工作忙为由借口拖延。4、《投标邀请函》明确记载涉案工程采取总价包干的计价方式，涉案工程已经由丰礼公司顺利交付盛引公司实际使用，并于2017年12月16日开业。综上，上诉人已经完成了自己的举证责任，而被上诉人未提交任何证据证明其工程量缺失的主张。在诉讼过程中，一审强迫上诉人申请价格鉴定，相当于强迫上诉人放弃合同为固定总价包干计价的主张，一审要求上诉人申请审价没有事实和法律依据。

被上诉人丰礼公司、盛引公司共同辩称，不同意上诉人的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。本案是包干工程，应该以合同内的工程价款计价。一审多次向上诉人释明，但上诉人仍然放弃申请鉴定。上诉人在合同内工程量有所减少，而合同外的签证单并非是被上诉人盖章确认的，相应的工程款应按照实际工程量进行结算。本案的举证责任应由上诉人负担。

泓钦公司向一审法院起诉请求：1.判令丰礼公司支付工程款人民币（币种下同）932,239.82元；2.判令丰礼公司支付以上述工程款为基础，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算的逾期付款违约金；3.判令盛引公司对丰礼公司的上述债务承担连带支付责任。

一审诉讼中，泓钦公司自认计算有误，将上述第1项诉请金额变更为882,931.67元。同时将上述第2项诉请变更为要求判令丰礼公司支付以882,931.67元为基础，自2017年9月21日起至实际支付之日止，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算的逾期付款违约金。

一审法院认定事实：2017年7月24日，泓钦公司（作为分包人）与丰礼公司（作为发包人）签订《分包合同协议书》1份，约定发包人愿将名称为上海市XX路XX弄XX街1号楼1-3层装修分包工程交由分包人实施，并已接受了分包人提出为进行本工程的施工、竣工、交付并修复其中任何的缺陷，并完成档案及验收所收取的下述报酬金额。又鉴于分包人同意按照下文约定的合同文件的要求履行其合同责任和义务，并保证以诚信、敬业和积极的态度与发包人、总承包人及本工程涉及的任何其他人员保持充分有效的合作，进而保证本工程的圆满竣工。本工程合同含增值税总价为380万元整，其中不含增值税总价格3,686,000元，增值税税率适用3%，增值税税额为114,000元。本工程合同工期为60个日历天，开工日期自2017年7月10日起计，分包人须根据发包人进度要求进行施工，具体节点工期约定如下：二、三楼精装修，最迟完成时间为2017年9月10日，日历天数60天（备注：2017年7月10日进场）。本工程要求质量为一次性验收合格。本工程质量保修期为两年。本工程付款按下列方式进行：（1）本工程无预付款。（2）付款频率：本工程选用b类按周期付款。b.按周期付款：每一个月支付一次。分包人每一个月的月未25日提交已完工程的中期付款申请书交发包人审批。（3）已完合同金额：a.实体工程按照已完工程量及合同单价计算已完合同金额。b.开办费按照实体工程完成进度占合同金额的比例付款。c.甲供材超供扣款根据实际发生计算已完合同金额。（4）付款金额：发包人在支付各阶段应付合同价款金额时，按已完合同金额的70%，并扣除发包人代扣代缴费用及其他违约金、罚款等费用后进行支付，分包人需提供全额满足工程所在地税务机关要求的增值税普通发票；分包人（工程承包商或服务提供商）应在每次付款前提供合规、足额的增值税普通发票，分包人不及时提供发票或提供的发票不符合约定时，发包人可延迟付款并有权选择解除合同，发包人因此解除合同的，分包人需支付合同金额20%的违约金给发包人，并赔偿给发包人造成的损失。（5）工程竣工验收合格并取得质监验收表后支付至已完合同金额的80%；项目入伙并内部验收合格后支付至已完合同金额的90%；（6）结算完成后支付至结算总价的95%，同时分包人必须提供结算总价100%的发票，其余5%作为本工程的保修金；（7）保修金按照《工程质量保修协议》要求支付；（8）发包人对按合同约定留取的保修金无投资及增值义务，该等保修金将按合同约定的时间及方式无息支付。合同履行过程中发包人签发的设计类指令、工程类指令、签收证明、验收证明、确认书、会议纪要等各类工程签证类文件均属于合同重要的组成部分，必须加盖发包人公章方为有效，未加盖发包人公章的上述文件自始不发生法律效力。合同还对双方的其他权利义务作了约定。

泓钦公司在上述合同签订之前的2017年7月10日就已进场动工，于同年7月24日倒签时间为2017年7月10日的合同。上述合同签订后，泓钦公司按约进场施工。后在施工过程中，丰礼公司一方又提出增加工程量。泓钦公司在完成全部施工工程及增加工程后，于2017年9月已将工程结算书发送给丰礼公司。

现泓钦公司认为，根据双方合同约定，工程竣工验收后，应当支付到合同总金额的90%，结算完成支付到合同总金额的95%，即达到3,964,239.82元。但丰礼公司却在合同约定的总价中无故扣减，泓钦公司表示不同意。后在交涉过程中丰礼公司向泓钦公司支付了2,272,000元，盛引公司直接向泓钦公司支付了76万元，丰礼公司及盛引公司共计向泓钦公司付款3,032,000元，尚需支付932,239.82元才能达到工程总价的95%，泓钦公司遂以上述诉称及理由提起本案诉讼。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，泓钦公司作为主张工程款权利的一方当事人，依法应就其主张提供相应证据，证据不足或不能证明相关事实的，由泓钦公司承担不利后果。本案中，泓钦公司虽于2017年9月已将工程结算书等资料送交丰礼公司，但因丰礼公司认为工程量本身存在很多缺失，且涉案工程中双方对增加的工程量无法达成一致意见，导致双方至今未进行工程决算。法院认为，基于双方对涉案增减工程量存在较大争议，应通过司法审价进行按实结算。现法院经向泓钦公司进行释明后，但泓钦公司仍拒绝配合审价，导致涉讼工程的实际工程款无法确定，泓钦公司应当就其举证不能承担相应的法律后果。现泓钦公司要求按照合同约定，以完成合同约定的所有工程为由，结合增加的签证单要求丰礼公司支付882,931.67元工程款之诉请，缺乏事实和法律依据，法院难以支持。此外，泓钦公司建立在上述诉请之上的其余两项诉讼请求，法院亦一并予以驳回。

一审法院审理后作出判决：驳回泓钦建筑装饰工程（上海）有限公司的全部诉讼请求。案件受理费6,314.66元（已减半收取），财产保全费5,000元，合计11,314.66元，由泓钦建筑装饰工程（上海）有限公司负担。

本院二审期间，上诉人向本院提交如下证据：1、《装饰工程议标问卷（一）》，证明双方约定涉案工程为总价包干。2、微信聊天记录复印件，证明上诉人向被上诉人丰礼公司催讨工程款期间，被上诉人从未提出过关于工程缺项的问题。被上诉人质证认为，对证据1的真实性予以认可，但其认为根据《分包合同协议书》关于付款方式的相关约定，涉案工程应按照实际已完工的工程量进行结算，且《分包合同协议书》的效力层级最高，故涉案工程不是包干形式；对证据2，上诉人仅提供了复印件，并未对微信记录进行公证，故对该证据真实性不予认可。本院审核上述证据后认为，对证据1的真实性予以确认，但该证据并非一审判决后形成，不属于二审新证据，也与本案争议缺乏关联性，故本院对其证明效力不予认可。对证据2，属于电子证据，但上诉人仅提供了复印件，被上诉人对其真实性也不予认可，故本院对该证据的真实性无法确认。

经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。

本院另查明，上诉人于一审中提交工程签证单三份，签证缘由为“现场增加变更事宜”，签证内容共计55项，空白处写有“只确定有做”字样，签名人为“叶某”，署期2011年9月5日。会签栏中建设单位、监理单位、施工单位均未签章。

再查明，叶某系被上诉人丰礼公司指派的安全代表。同时，叶某于2018年1月4日作为丰礼公司的驻工地代表，在《单位工程竣工验收单》中签字。

本院认为，当事人对自己提出的诉请所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议是上诉人所主张的增加工程量是否存在，以及该部分工程量所对应的工程价款应为多少。虽然双方当事人对于涉案工程价款系采取固定单价还是固定总价的计价方式仍有争议，但无论采取何种计价方式，就是否存在增加的工程量，应由主张增加工程款的上诉人一方承担举证责任。上诉人在一审中提交了关于增加工程量的签证单，但从签证单的内容上看，仅有现场施工项目而无相应计价方式，也无法判断上述项目均在双方约定的施工范围之外。并且，签证单虽然有丰礼公司的驻工地代表签字，但其同时注明“只确认有做”，故上诉人作为主张工程价款调整的当事人，仍要对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量、价款等事实承担举证责任。而经一审释明，上诉人拒绝配合审价，导致涉案工程实际工程款无法确定，一审据此适用举证责任规则驳回了上诉人的诉请，于法不悖，本院予以支持。

综上所述，泓钦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币12,629.31元，由上诉人泓钦建筑装饰工程（上海）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨斯空

审判员　　郑卫青

审判员　　毛慧芬

二〇一九年八月五日

书记员　　周　勰

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……