泓钦建筑装饰工程（上海）有限公司与昆明新幕影院经营管理有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省宜良县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）云0125民初338号

原告（反诉被告）：泓钦建筑装饰工程（上海）有限公司，住所地：上海市金山区卫昌路293号2幢2304号，统一社会信用代码：91310116***313816XE。

法定代表人：杜建波，该公司总经理。

委托诉讼代理人:温信福，上海海仲律师事务所律师，特别授权代理。

被告（反诉原告）：昆明新幕影院经营管理有限公司，住所地：云南省昆明市宜良县匡远街道办乡鸭湖大道乡鸭湖购物公园三楼，统一社会信用代码：91530125MA6KJJBQ48。

法定代表人：章路，该公司经理。

委托诉讼代理人：王汀，浙江法君律师事务所律师，特别授权代理。

原告泓钦建筑装饰工程（上海）有限公司（以下简称泓钦公司）与被告昆明新幕影院经营管理有限公司（以下简称新幕公司）建设工程施工合同纠纷一案、本院于2018年2月8日立案后，被告昆明新幕影院经营管理有限公司于2018年4月2日提起反诉，依法适用普通程序，2018年6月8日公开开庭合并进行了审理。原告（反诉被告）泓钦公司的委托诉讼代理人温信福、被告（反诉原告）新幕公司的委托诉讼代理人王汀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）泓钦公司向本院提出诉讼请求：一、判决被告支付工程款47.2万元;二、判决被告支付投票保证金2万元;三、判决被告按合同约定支付合同总价20%，即23.6万元的损失赔偿额。以上三项共计72.8万元。事实和理由：原被告双方于2017年6月19日于杭州签订了一份编号为[2017-ZA-01]-[昆明]-[001]的《建设工程总承包合同》,约定由原告为被告完成位于宜良县匡远街道办乡鸭湖大道乡鸭湖购物公园三楼的昆明新幕影院土建工程，工程总包干价为118万元，工期为35天，并约定工程竣工验收合格后7日内付款达到合同总价的95%。合同签订后，被告于2017年7月25日和2017年8月2日通过浙江新幕影院经营管理有限公司分两次向原告支付了工程款，共计70.8万元。发包方派出了项目经理陆根玉作为现场工程师，监督原告的原料采购和工程施工，工程竣工以后，原告于2017年8月21日向被告寄送了全套竣工资料（2017年8月23日寄到），被告没有提出任何异议，原告已于2017年9月7日将全额增值税发票交给了被告。根据合同专用条款33.1.2的约定，发包人在竣工结算书以后28个日历之内不提出书面异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算书及附件。根据专用条款26的约定，被告应当于2017年9月27日支付工程款达到合同总价的95%，否则根据专用条款35.3的约定，超过约定期限20天，则被告构成根本性违约，原告有权主张合同总价20%的赔偿金，且被告不得请求法院调整该赔偿金的数额。由于昆明新幕影院经营管理有限公司是浙江新幕影院经营管理有限公司的全资子公司，本案所涉合同也是由浙江新幕影院经营管理有限公司的法定代表人方彬签署，前期工程款也是浙江新幕影院经营管理有限公司向原告支付的。同时，浙江新幕影院经营管理有限公司又是众安影视文化发展有限公司的全资子公司，被告违约以后，原告还曾委托律师同时向被告和浙江新幕影院经营管理有限公司、众安影视文化发展有限公司发出《律师函》，希望被告能够依约履行，但是被告却不予理睬。为此，特根据合同约定，请求依法支持原告的诉讼请求。

被告新幕公司答辩并反诉称，原告起诉被告没有事实依据，原告并没有按照施工图要求进行施工，且存在严重的施工质量问题。但原告并未履行合同内容，质量有问题，被告方坚持鉴定，鉴定出与图纸不符的部分，原告违约金的诉讼请求过高，请求法院依法判决。同时反诉原告新幕公司向本院提出诉讼请求：一、判令反诉被告赔偿反诉原告损失695282元；二、判令反诉被告支付反诉原告合同总价20%，即236000元的损失赔偿额。以上合计金额931282元。三、判令反诉被告承担本案反诉费用。事实和理由：2017年6月19日，反诉原告（下称被告）与反诉被告（下称原告）签订《建设工程总承包合同》，约定由原告为被告完成位于宜良县匡远镇街道办乡鸭湖大道乡鸭湖购物公园三楼的昆明新幕影院土建工程合同，承包方式为包工、包料、包质量、包工期、包建设工程文件、包安全生产、包文明施工、包验收合格，工期为35天，工程总包干价为118万元。合同签订后，被告向原告交付施工图纸。然原告并未按照施工图要求进行施工，且存在严重的施工质量问题。例如钢结构未按图施工、违规使用普通锚栓替代化学锚栓、违规使用焊接材料替代一次成型材料、大面积钢材未做防锈处理、违规使用角钢代工字钢、锚栓安装不牢固、钢梁大面积严重下弯、钢方通型号不达标等。被告曾就上述质量问题多次向原告提出整改意见，但原告一直以各种理由推诿，若按照被告施工方案及质量标准继续施工，则合同工程必然会存在严重的安全隐患，极易发生坍塌。无奈之下，被告遂委托第三方施工单位（佳伟建设集团有限公司）对合同工程的钢结构进行加固施工，并据此应向其支付工程款***万元。同时，因原告施工质量问题导致影院座椅无法直接安装，故被告又委托第三方（华鼎建筑装饰工程有限公司）对合同工程的地面进行加固以完成座椅安装，被告据此应向其支付工程款85282元。综上，由于原告未按照施工图且工程存在严重质量问题，导致被告新增钢结构加固工程以及座椅地面加固工程，并由此产生***万元以及85282元，共计695282元的损失，原告应就此损失向被告承担赔偿责任。按照合同专用条款第35条的约定，工程发生严重质量问题即视为原告根本违约，原告应按合同暂定金额的20%向被告给付损失赔偿额。现被告提起反诉，望判如所请。

反诉被告泓钦公司辩称，我方不同意反诉请求，且我方不同意鉴定：１、工程质量有问题被告应由承包人负责整改修理，而本案发包方并未书面通知承包方有质量问题，且现场均有发包人工程师签字确认工程质量合格；２、双方已于2017年8月14日办理了工程移交手续，下道装修工程施工方也于2017年8月16日接收了工程；３、该工程已于2017年12月22日盛大开业运营；4、发包方负责人一直在确认其审计应该已完成，并于2018年1月退还投标保证金。综上，我方不同意鉴定，并驳回被告的反诉请求，支持原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

原告为了证实自己的诉讼主张，向本院提交了以下证据：

１、建设工程总承包合同，欲证明建设工程合同关系；

2、工程竣工验收证明书，欲证明原告完成合同约定工程；

3、发票签收明细，欲证明原告已将全额开具增值税法票；

4、邮件通知及顺风快递单查询网页，欲证明原告寄出工程竣工验收资料及发票后通知被告；

5、银行业务回单，欲证明：（1）预付款延期超过一个月；（2）进度款未按合同约定支付；（3）构成根本违约；

6、方彬与杜建波微信聊天记录，欲证明：（1）被告拖延支付工程款；（2）被告并未提出质量问题；（3）被告2017年11月23日回复说正在做审计结算，2018年1月5日回复说应该审批好了；

7、被告的广告网页，欲证明被告于2017年12月22日盛大开业，原告没有影响工期。

被告对原告提交的证据质证意见为：对第1证据没有异议，对第2证据的真实性有异议，被告并没有在材料上盖过章，对第3证据接受单位事实不认可，对发票的真实性不予认可，对邮件单不认可，被告并没有收到过邮件类的东西，对第4证据的描述书认可，对第5证据有异议，对第6证据聊天记录的真实性不认可，从微信看显示的账号不是方彬聊天，对证据7的真实性没有异议。

本院对原告提交的证据经审查后认为：原告的证据1、因被告没有运营，本院予以采信;对原告的证据2、虽然被告没有在结算单上盖过章，但该结算单上有第三方监理单位杭州金石建设项目管理有限公司的签章及承包被告昆明新幕影院经营管理有限公司座椅加固工程的华鼎建筑装饰工程有限公司作为接收单位的签字认可，因此，对该组证据，本院予以采信，并认定该工程于2017年8月14日进行了工程竣工验收；对第3、4、7组证据符合证据的真实性、合法性，且与本案相关联，本院予以采信；对证据5的银行业务回单，真实性合法性予以采信，由于原告接受了被告支付的工程款，因此不能证实被告构成了违约；对证据6、本院不予采信。

被告（反诉原告）向本院提交的如下证据：

1、建筑工程总承包合同，欲证明被告将安涉工程发包给原告施工，双方对工程质量等作了明确约定；

2、原告投标报价单，欲证明原告在投标时对于钢梁等梁等材料规格、型号以及施工要求等事项做了明确承诺；

3、工程施工照片，欲证明原告未按施工图施工，且合同工程存在严重问题；

4、钢结构加固工程承包合同书、钢结构加固施工日志、安徽增值税专用发票、银行转账凭证，欲证明被告委托佳伟建设集团有限公司对合同工程的钢结构进行加固，并需支付其加固施工费***万元，被告依据合同约定已支付579500元；

5、座椅加固工程施工技术联系单、工程签证确认单、报价汇总表、座椅加固工程会签单，欲证明被告委托华鼎建筑装饰工程有限公司对合同工程的地面进行加固以完成座椅安装，被告据此应向其支付工程款85282元；

6、律师函、快递单、快递投递记录，欲证明被告向原告详细提出合同工程存在的质量问题。

原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提交的证据质证意见为：对第一证据没有异议，但是被告委托第三方的金额有虚假，被告委托第三方的面积不对，对第二证据真实性认可，对第三证据的真实性有异议，对第四证据不认可，被告加工有问题应与原告沟通，对监理日志不认可，上面没有签字盖章，对真实性不认可，对发票的真实性不认可，对第五证据真实性不认可，对被告跟华鼎的交易的真实性不认可，签单的时间有问题，对第六证据有异议，原告收到律师函，但对其内容并不认可。

本院对被告（反诉原告）提交的证据经审查后认为：第1组证据《建筑工程总承包合同》与原告提交的第1组证据相符，本院予以采信；对第2组证据《原告投标报价单》的真实性、合法性、关联性予以认可；对第3组证据工程施工照片的真实性予以认定；对第4组证据钢结构加固工程承包合同书、钢结构加固施工日志、安徽增值税专用发票、银行转账凭证的真实性予以认可，但关联性不予认可；对第5组证据座椅加固工程施工技术联系单、工程签证确认单、报价汇总表、座椅加固工程会签单真实性予以认可，但对其证明目的不予认可；对第6组证据律师函、快递单、快递投递记录的真实性予以认可，但对其证明目的不予认可。

被告昆明新幕影院经营管理有限公司申请对昆明新幕影院土建工程实际施工状况与施工图纸进行鉴定及对昆明新幕影院土建工程的施工质量进行鉴定，对该申请，本院审查后认为，被告在原告该工程完工后没有通知原告的情况下就将该工程承包给佳伟建设集团有限公司及华鼎建筑装饰工程有限公司进行加固，且被告昆明新幕影院经营管理有限公司的新幕国际影城于2017年12月22日开业营业，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，对被告的鉴定申请，本院不予准许。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2017年6月19日，原告泓钦公司与被告新幕公司签订昆明新幕影院土建工程《建设工程总承包合同》，由原告为被告完成位于宜良县匡远街道办乡鸭湖大道乡鸭湖购物公园三楼的昆明新幕影院土建工程，合同价款：合同采用工程总价包干方式价，固定总价。合同金额（含税价）118万元，合同工期为35天，工程款支付，并约定工程竣工验收合格后7日内付款达到合同总价的95%。合同签订后，原告按约进场施工，被告于2017年7月25日和2017年8月2日通过浙江新幕影院经营管理有限公司分两次向原告支付了工程款，共计70.8万元,2017年8月14日，该工程进行竣工验收，并出具了验收证明。此后，被告就没有再支付过工程款给原告。被告昆明新幕影院经营管理有限公司仍欠原告工程款472000元。同时，原告在签订合同时缴纳了20000元的履约保证金给被告。

本案的争议焦点为：一、被告是否应给付原告工程款47.2万元、投票保证金2万元及按合同约定支付合同总价20%，即23.6万元的损失赔偿额；二、被告的反诉请求是否应予支持？

本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。原告泓钦公司与被告新幕公司签订昆明新幕影院土建工程《建设工程总承包合同》是双方当事人的真实意思表示，内容符合法律规定，是一份合法有效的合同，双方当事人应遵守合同的约定履行自己的义务。由于该合同采用工程总价包干方式价，固定总价。合同金额（含税价）118万元，在原告泓钦公司完成了该工程后，被告新幕影院经营管理有限公司应按合同的约定履行支付工程款的义务，由于被告向原告支付了工程款共计70.8万元，欠472000元未付，故对原告要求被告支付欠付的工程款472000元的诉讼请求，本院予以支持；对原告泓钦公司要求被告支付合同总价20%，即23.6万元的损失赔偿额的诉讼请求，由于双方一直都在对该工程的付款进行协商，且原告在接收了被告支付的工程款后也没有表示异议，对该请求应当以实际损失计算，其实际损失本院将按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”“第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；”的规定处理，因此原告的实际损失应以欠付的工程款472000元，从竣工验收之日2017年8月14日起计算至付款之日止。对原告要求被告退还20000元保证金的请求，因该合同已履行完毕，本院予以支持。对被告的反诉请求，由于被告与佳伟建设集团有限公司签订的《钢结构加固工程承包合同书》及被告委托华鼎建筑装饰工程有限公司对合同工程的地面进行加固以完成座椅安装是在原告的工程竣工后被告与上述施工方签订的合同，被告并未取得原告的同意，与没有关联性，因此，对被告（反诉原告）昆明新幕影院经营管理有限公司要求原告（反诉被告）泓钦建筑装饰工程（上海）有限公司赔偿被告（反诉原告）昆明新幕影院经营管理有限公司支付给佳伟建设集团有限公司及华鼎建筑装饰工程有限公司工程款的反诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、被告昆明新幕影院经营管理有限公司于本判决生效之日起5日内支付原告泓钦建筑装饰工程（上海）有限公司工程款47.2万元及从竣工验收之日2017年8月14日起计算至付款之日止的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的损失；

二、被告昆明新幕影院经营管理有限公司于本判决生效之日起5日内退还原告泓钦建筑装饰工程（上海）有限公司投票保证金2万元；

三、驳回原告泓钦建筑装饰工程（上海）有限公司的其它诉讼请求；

四、驳回被告（反诉原告）昆明新幕影院经营管理有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11080元，由被告（反诉原告）昆明新幕影院经营管理有限公司负担；反诉费13113元，减半收取6556.5元，由被告（反诉原告）昆明新幕影院经营管理有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于昆明市中级人民法院。

审　判　长　　赵自富

人民陪审员　　李为熙

人民陪审员　　林家学

二〇一八年九月二十六日

书　记　员　　曾春霞