某某、江西省第五建设集团有限公司合同纠纷二审民事判决书

江西省南昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）赣01民终2654号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1985年1月29日出生，住福建省石狮市。

委托诉讼代理人：许开展，上海柏年（泉州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑月红，上海柏年（泉州）律师事务所律师。

被上诉人(原审被告):江西省第五建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市湾里区幸福路207号，统一社会信用代码：91360100261821210N。

法定代表人：张国印，该公司董事长。

委托诉讼代理人：琚冰，江西一信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑吉敏，江西一信律师事务所律师。

被上诉人(原审被告):泉州市北峰建筑工程有限公司，住所地：福建省泉州市丰泽区后墩路78号三楼，组织机构代码15618274-4。

法定代表人：王宝玉，该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人江西省第五建设集团有限公司（以下简称五建公司）、泉州市北峰建筑工程有限公司（以下简称北峰公司）合同纠纷一案，不服江西省南昌市湾里区人民法院（2016）赣0105民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、依法撤销南昌市湾里区人民法院（2016）赣0105民初136号民事判决，改判被上诉人五建公司返还投标保证金80万元并按银行同期贷款利率支付从起诉时起至款项还清之日止的资金占用费；2、被上诉人北峰公司对前述款项承担连带清偿责任。事实和理由：一、一审法院认为上诉人不是本案合作招投标的主体系认定事实错误。上诉人与五建公司虽未签订书面合同，但从上诉人已经通过网银汇款载明的用途以及五建公司实际使用了该笔保证金可以认定双方以实际履行的方式成立了合同关系。北峰公司与五建公司之间的合作招标并不能否定上诉人的合作地位。北峰公司挂靠五建公司并以五建公司名义筹集投标保证金，该行为对外已构成表见代理，双方签有合作意见在先，上诉人垫付保证金在后，说明五建公司已认可北峰公司代其对外从事经营活动，因此，其后果应由五建公司承担。二、五建公司未能履行其合同义务，应当返还上诉人垫付的投标保证金80万元及相应的资金占用费。五建公司参与了涉案工程的招投标但未中标，投标保证金已退还五建公司账户，依照双方合同约定及项目工程招投标规则，五建公司应当返还上诉人垫付的投标保证金及相应的资金占用费。涉案款项涉及的主体是上诉人与五建公司，根据合同相对性原则，北峰公司对该款项没有处分权。另外，北峰公司出具的说明没有陈述退回款项的支付方式、支付时间，其真实性无法确认，且出具证明的时间是在上诉人提起诉讼之后，上诉人完全有理由相信这是五建公司与北峰公司串通，为了推脱五建公司的责任而出具。因此，该《证明》对上诉人不具有约束力，不足以反驳上诉人的主张。三、北峰公司应对本案涉案款项承担连带偿还责任。五建公司与北峰公司存在内部挂靠关系，根据相关法律法规的规定，挂靠人与被挂靠单位应对外承担连带责任。

被上诉人五建公司辩称：我公司与上诉人之间没有任何合同关系。上诉人仅凭一张转款凭证，未提供与我方合作的任何书面材料，且其对招投标内容及整个磋商过程一无所知，不能证明与我方有合作关系。实际参与晋江市食品产业园新园路市政道路工程项目投标的是五建公司福建分公司与北峰公司，两方签订的合作意向书约定投标保证金由北峰公司负责，***受北峰公司的委托进行转款，工程未中标后，进入我公司账户的80万元已全额退还给北峰公司。所以，我公司不应为北峰公司的借款行为承担任何清偿责任。另外，***在上诉状中的陈述前后矛盾，既认可北峰公司与我公司之间有合作关系，又说北峰公司挂靠我公司，是我公司的代表，实属逻辑混乱地。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院依法驳回上诉人对我方的诉请。

被上诉人北峰公司未进行答辩。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告五建公司立即返还原告投标保证金人民币80万元，并自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用费直到款项还清之日止；2、本案的全部诉讼费由被告五建公司承担。案件审理过程中，原告申请增加一项诉请，即：判令被告北峰公司对被告五建公司应返还给原告***的投标保证金及应支付的相应资金占用费承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：2014年4月30日，《福建招标与采购网》发布招标公告（招标编号：晋政施招〔2014〕0429027）：该招标公告将晋江市食品产业园新园路市政道路工程列为招标项目之一；该工程项目建设地点位于晋江市食品产业园；要求投标人具备建设行政主管部门核发有效的市政公用工程施工总承包三级及以上资质；投标保证金金额为80万元人民币，必须于2014年5月23日15时00分之前汇到指定账户。

2014年5月10日，五建公司福建分公司（甲方）与北峰公司（乙方）签订《合作意向书》一份，内容为：甲乙双方为整合资源，经友好协商，就晋江市食品产业园新园路市政道路工程项目投标事宜达成以下合作协议：1、乙方就投标前期做好调研工作，为甲方制作投标文件提供参考，以甲方集团公司的名义参与投标。2、投标保证金80万元由乙方提供，转入甲方集团公司汇入招标中心。3、如该项目中标，乙方在自身资质允许范围内与甲方共同垫资组成项目部合作建设，垫资比例、合作方式等待中标后另行签订协议。4、如该项目未中标，保证金80万元在甲方收到后直接退回乙方。5、本协议一式二份，双方签字盖章生效。

2014年5月20日，原告所经营的石狮市致远建材商店通过银行转账方式向被告支付80万元人民币，在企业网银交易凭证上载明”晋江市食品产业园新园路市政道路工程投标保证金”。

2014年5月26日，《福建招标与采购网》发布晋江市食品产业园新园路市政道路工程的中标公示，五建公司未中标。

2014年6月2日，五建公司福建分公司出具《报告》一份，内容为：我分公司与北峰公司合作投标晋江市食品产业园新园路市政道路工程项目，该项目未中标，原北峰公司以***名义打入集团公司的投标保证金80万元请转入圣鼎公司账户（35×××57中国建设银行股份有限公司厦门市分行）。该保证金由我分公司负责退给北峰公司。

2014年6月4日，圣鼎公司（委托人）向铭泰公司（受托人）出具《委托书》一份，内容为：现委托铭泰公司转款80万元至北峰公司账户。账户名称：泉州市北峰建筑工程有限公司，账户号：9070219040010000800376，开户行：泉州农村商业银行股份有限公司丰泽支行。

2014年6月5日，铭泰公司通过银行转账方式支付80万元至北峰公司账户。该转账单上”事由”一栏为”借款”。

2014年6月11日，五建公司通过银行转账方式支付80万元至圣鼎公司账户。该转账单上”用途”一栏为”往来款”。

2015年3月2日，五建公司福建分公司出具《证明》一份，内容为：集团公司退回晋江市食品产业园新园路市政道路工程项目投标保证金80万元已收悉，已由厦门分公司负责人任庆成的铭泰公司于2014年6月5日转给了北峰公司。同日，北峰公司亦出具《证明》一份，内容为：我公司与五建公司分公司合作投标的晋江市食品产业园新园路市政道路工程项目，由我公司负责提供投标保证金80万元，由于我公司当时资金紧缺，向***借款80万元汇入五建公司，该工程项目未中标，五建公司已将保证金80万元退回我公司。

2015年11月16日，福建省南安市人民法院作出（2015）南民初字第6559号原告黄小兰与被告湖南省株洲公路桥梁建设有限公司（以下简称株洲路桥公司）、黄王坚民间借贷一案民事判决，该判决书中，法院经审理查明的事实为：株洲路桥公司因参加工程投标需要，向黄小兰借款80万元作为投标保证金。该案中，黄小兰通过***经营的石狮市致远建材商店的账户向株洲路桥公司汇款80万元，后因株洲路桥公司未偿还该借款本息，黄小兰起诉至福建省南安市法院。

另查明，原告***是石狮市致远建材商店的个体工商户，无市政公用工程施工总承包资质；被告五建公司具有市政公用工程施工总承包资质；***所经营的石狮市致远建材商店的经营范围为普通建筑材料零售、工程机械设备及配件销售；北峰公司的经营范围包括：总承包房屋建筑工程、专业承包土石方工程、专业承包建筑装修装饰工程、施工总承包市政公用工程等。

一审法院认为：本案的主要争议焦点为：一是本案合作招投标的主体是谁；二是关于五建公司是否应返还原告80万元保证金、支付原告资金占用费及北峰公司是否对返还80万元保证金、支付资金占用费承担连带责任。

（一）关于本案合作招投标的主体的问题。根据法律的规定，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，应结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供的证据，并对证明力较大的证据予以确认。结合原、被告双方提交的证据，本案合作招投标的主体为五建公司和北峰公司。从***提供的证据分析来看，其提交的转账凭证不足以证明其系与五建公司合作招投标，即***在五建公司对转账凭证关联性提出异议的情况下，未能提交相应证据证明五建公司入账了80万元保证金即表明五建公司是与***合作进行招投标。从五建公司提供的证据分析来看，该80万元系北峰公司与五建公司福建分公司合作招投标的保证金，因五建公司福建分公司无本案涉案工程招投标资质，故以五建公司名义参与招投标，为此，五建公司提供了其下设福建分公司与北峰公司就本案涉案工程签订的合作协议书，该合作协议书就合作项目、竞标人、投标保证金数额、保证金支付人、支付方式、中标与否的保证金处理方式均有明确约定，作为保证金支付人的北峰公司亦出具《证明》，说明了保证金的来源是向***所借，工程项目未中标后已收到五建公司退回的保证金80万元。五建公司提交的证据能形成完整的证据链证实涉案项目招投标过程中保证金的支付和返还过程。原告***对五建公司提交的证据虽提出异议，认为五建公司与北峰公司不是合作招投标关系而是挂靠关系，但***未提交证据证明其主张。从福建省南安市法院作出的判决书可知，***所经营的石狮市致远建材商店除在本案中向五建公司转款作为工程招投标保证金外，其在福建省××市也曾通过转账方式借款给他人用作工程招投标保证金。从日常生活经验法则来看，首先，倘若如***所述，其系与五建公司合作招投标，通常合作双方会签订书面合作协议，对合作各事项予以明确。本案中，***仅提供一张转账凭证证明合作关系，称合作招投标是小事，与五建公司有口头协议无需签订书面协议，此行为有悖常理；其次，***与五建公司在本案工程之外无任何合作与经济往来，***称是通过业务员与五建公司福建分公司洽谈，自己对招投标工程的具体内容并不清楚，此种情形下，***即转款80万元给五建公司作为招投标保证金有悖常理；再次，本案涉案工程自发出招标公告到***转款80万元保证金至五建公司，时间仅20天，***经营的石狮市致远建材商店的经营范围为普通建筑材料零售，不涉及工程承包，仅因业务员进行的洽谈，***就在短时间内决定投资自己之前并不熟悉的建设工程施工业务，此种行为亦有悖常理。因此，五建公司提供的其与北峰公司合作招投标项目的证据的证明力明显大于***所提供的证明其与五建公司合作招投标项目的证据，可以认定涉案项目为五建公司与北峰公司合作的事实。

（二）关于五建公司是否应返还原告80万元保证金、支付原告资金占用费及北峰公司是否对返还80万元保证金、支付资金占用费承担连带责任的问题。五建公司与北峰公司签订的《合作意向书》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。该合同第4项约定，如该项目未中标，保证金80万元在五建公司收到后直接退回北峰公司。五建公司在收到退回的80万元保证金后，按意向书的约定，并结合五建公司福建分公司的转款请求，按五建公司福建分公司要求将80万元保证金由五建公司转至圣鼎公司账户，再由圣鼎公司委托铭泰公司将该80万元保证金转至北峰公司账户，北峰公司亦出具证明证实收到了五建公司退还的投标保证金80万元，故对***要求五建公司返还80万元保证金、支付资金占用费的诉请原审法院不予支持。

原告***诉请北峰公司对保证金、资金占用费承担连带责任，理由是认为北峰公司与五建公司系挂靠关系，但***未提供充分证据证明北峰公司与五建公司是挂靠关系。且根据法律规定，债务人一方人数为两个以上的，依照法律规定或当事人约定，负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务。按照该规定，连带之债只能因法律直接规定或当事人先行约定而发生。本案中，北峰公司与五建公司并没有就保证金返还承担连带责任的约定，而返还保证金、支付资金占用费也不符合法律规定的挂靠关系需承担连带责任的情形，且五建公司并不是返还保证金的债务人。故对***要求北峰公司对五建公司返还保证金、支付资金占用费承担连带责任的主张因无事实和法律依据，原审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第六十条，《中华人民共和国建筑法》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费11800元，由原告***承担。

二审期间，当事人未提交新证据。

对一审查明的事实，被上诉人无异议，上诉人提出对五建公司福建分公司2014年6月2日出具的《报告》有异议，认为打入的80万元与北峰公司无关；对2015年3月2日北峰公司出具的《证明》内容有异议，认为其汇入五建公司的80万元与北峰公司无关，北峰公司无处分权，其无权出具证明，该证明对***没有约束力。本院经核对相关证据后认为，一审查明的相关事实均是对上述两份证据内容的如实记录，上诉人所提异议不能成立。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，***主张其与五建公司之间存在合同关系，双方合作投标晋江市食品产业园新园路市政道路工程项目，仅提供了网页版的招标公告和石狮市致远建材商店网银汇款凭证，未能提供其与五建公司之间签订的任何书面材料或是投标书、投标文件等与招投标有关的任何书面材料加以证明。相反，五建公司则提供了2014年5月10日，五建公司福建分公司与北峰公司签订《合作意向书》，约定双方存在合作，北峰公司有提供投标保证金的义务。从上述证据来看，***所经营商店向五建公司转款实际上履行的是北峰公司上述义务，这其中***与北峰公司之间有何约定，并不能对抗五建公司。***认为本案可以适用《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二条”当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同”的规定，认定其与五建公司之间以”其他形式”订立了合同。依据是网银汇款凭证中载明了摘要用途为”晋江市食品产业园新园路市政道路工程投标保证金”。然该汇款附言内容系***单方填写，不能证明双方曾有合意。另外，结合***在一审庭审中提到的由其业务员小杨（杨某）出面与五建公司福建分公司的一个姓任的（任某）洽谈合作，洽谈内容涉及垫付投标保证金80万元，无论工程中标与否将退还保证金，中标则优先在石狮市致远建材商店采购建材等内容，亦不能推定出其与五建公司之间有合作投标的意愿，之上所述五建公司的意思表示也仅仅是优先在其经营的商店购买建材。本院认为，本案情形不能适用上述司法解释的规定，***提供的证据不足以证明其与五建公司之间存在合同关系。***另提出北峰公司代表五建公司对外筹集投标保证金，构成表见代理，该行为后果由五建公司承担。该主张未提供五建公司的授权委托材料或是北峰公司曾向其披露自己是为五建公司代理的相关证据，且该主张与其陈述的与五建公司福建分公司人员洽谈合作的说法相矛盾，本院不予采纳。综上，***主张五建公司返还其垫付的投标保证金80万元及相应的资金占用费无事实和法律依据，本院不予支持。

关于***认为北峰公司与五建公司之间存在挂靠关系，北峰公司应承担连带清偿责任的问题。首先，***一方面主张北峰公司与五建公司之间系合作投招标，一方面又主张北峰公司挂靠五建公司，前后陈述不一，且并未提供任何证据证明北峰公司与五建公司之间存在挂靠关系。其次，在本案中，因***未能提供充分证据证明其与五建公司之间存在合同关系，五建公司无需承担返还投标保证金及相应资金占用费的责任。那么，北峰公司的连带清偿责任则相应没有责任基础。因此，上诉人主张北峰公司对五建公司应承担的返还投标保证金及资金占用费的责任承担连带清偿责任亦无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11800元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　黄　琳

审判员　周朝阳

审判员　龚　江

二〇一八年五月二十二日

书记员　万　凯