某某、济南丰汇科技有限公司等民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁01民终2499号

上诉人（原审原告）：***，女，1978年10月9日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：王立慧，山东文瀚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：济南丰汇科技有限公司，住所地济南市。

法定代表人：王晓东，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：黄岩，北京市炜衡（济南）律师事务所律师。

原审第三人：山东鲁源信通科贸有限公司，住所地济南市。

法定代表人：***，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王立慧，山东文瀚律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人济南丰汇科技有限公司（以下简称丰汇公司）、原审第三人山东鲁源信通科贸有限公司（以下简称鲁源信通公司）追加被执行人异议之诉一案，不服山东省济南市章丘区人民法院（2021）鲁0114民初10098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决。2.判决不准予追加***为（2020）鲁0181执4036号案的被执行人。3.本案的诉讼费用由丰汇公司承担。事实与理由：一审判决认定***抽逃出资，系认定事实不清，证据不足。***作为第三人鲁源信通公司的股东，于2013年4月17日将应缴纳的740万元股款打入公司账户，后鲁源信通公司将该笔资金用于公司的正常经营。2013年4月18日，鲁源信通公司与山东易普电器有限公司签订《合作协议》，协议约定，鲁源信通公司提供资金参与山东易普电器有限公司在业务范围内的经营，资金金额为500万元整，山东易普电器有限公司根据施工进度向鲁源信通公司支付进度款和返还参与资金。协议签订后，鲁源信通公司于2013年4月22日共向山东易普电器有限公司转账500万元，以确保合作项目顺利进行。2012年12月24日，山东中明工程咨询有限公司济南分公司将180万元的款项以银行转账的方式出借给鲁源信通公司，后鲁源信通公司于2013年4月22日将180万元款项转至山东中明工程咨询有限公司济南分公司的公司账户中，用于偿还该笔欠款。鲁源信通公司于2013年4月19日分别取出了25万元、4.9万元、20万元现金，2013年4月22日取出10.1万元现金，共计60万元，用以支付公司员工的工资以及报销公司员工因工作垫付的各项费用。鲁源信通公司对外支出的上述款项，均打入了对方公司的对公账户中，并有明确的凭证和记录。并且接收资金的人员和公司与***之间无任何关联关系，因此***不存在抽逃出资的情形。在一审庭审过程中，第三人鲁源信通公司对所支出资金的数额和用途均作出了明确说明，且丰汇公司未提供任何证据证明***通过虚构债务，抽逃出资。一审判决在无任何证据证明的情况下，仅以鲁源信通公司存在对外转账的行为，即认定***存在抽逃出资的行为，系认定事实不清，证据不足。综上所述，***不存在抽逃出资的行为，不应被追加为（2020）鲁0181执4036号一案的被执行人。

丰汇公司辩称，一、鲁源信通公司的注册资金740万元验资完毕后，在无正当理由的情况下，一周内便将该注册资金全部转出，完全不符合正常的商业交易习惯，已经符合抽逃出资的情形。2013年4月10日鲁源信通公司作出***增资740万元的股东会决议，2013年4月17日注册资金验资到位，但是到2013年4月22日，鲁源信通公司便通过多次多笔转账、现金提出的方式，将注册资金740万元全部转移完毕，该资金转移的行为已经符合抽逃出资。作为一个刚增资740万元的公司，鲁源信通公司在一周内将其全部的资金均转出，这完全不符合正常的商业交易及经营习惯，该行为符合抽逃出资的情形。二、***及鲁源信通公司认为将公司资金转出为鲁源信通公司对外借款及经营，但是***及鲁源信通公司应当举证证明，鲁源信通公司如何形成借款，借款合同签订及履行，借款的收回情况。鲁源信通公司未提供任何证据以证明其陈述。鲁源信通公司认为其已经对支出资金的数额及用途均作出了明确说明，执行听证过程中鲁源信通公司及***提出其对外转账是债权，完成了举证责任。但是鲁源信通公司及***对借款合意的形成，借款合同的签订及履行，借款的回收情况、担保情况均没有提供任何证据。如此大额的借款，借款合意的形成，债务人偿还了多少，什么时候偿还的，尚欠多少，是否有担保等情况不可能一带而过。本次又变更了新的理由，明显违反了禁止反言的原则。针对转给山东中明工程咨询公司的180万元，鲁源信通公司在（2021）鲁0114执异79号提出该转账是对山东中明工程咨询公司的债权投资，即山东中明工程咨询公司欠鲁源信通公司180万元。在本案一审中，鲁源信通公司提出该180万元是正常业务往来，该笔借款中明公司已经归还，法官问转给中明的原因，鲁源信通公司答转给中明用于设备采购。但本次却提出2012年12月24日山东中明工程咨询有限公司济南分公司借款180万元给鲁源信通公司，并于2013年4月22日偿还该笔借款，但是根据鲁源信通公司在工商变更时提交的2013年3月31日、2013年4月17日的资产负债表，代表公司对外欠款的其他应付款年初数（2013年1月1日）均为80万元，年末数均为180万元，表明鲁源信通公司在2013年1月1日的对外借款就80万元，何来欠山东中明工程公司180万元之说，且即使该转账是真实的，中明公司将资金转给鲁源信通公司后，鲁源信通公司立即便将资金转至***、李勇账户，***用该资金作为验资款，验资后立即转出，更加符合抽逃出资的情况。针对易普公司的500万元，鲁源信通公司在（2021）鲁0114执异79号提出该转账是对山东易普电器有限公司的债权投资，债权到期后还本付息。在本案一审中，鲁源信通公司提出该500万元是用于易普公司前期运作、建厂房和设备采购等项目。本次又提出鲁源信通公司与山东易普电器有限公司于2013年4月18日签订《合作协议》，但是协议中既没有明确双方的权利义务，更没有说明山东易普电器有限公司如何返还，双方是如何投资的、如何约定投资回报、执行情况如何，明显不符合正常情况，且未提交任何证据。且既然是同一笔投资，经过多个账号分多笔转账明显是为了规避当时法律禁止抽逃出资的相关规定。本次陈述与前两次完全相反，严重违背了禁止反言的原则，对本次的陈述不应采信。且支付山东中明工程咨询有限公司济南分公司、山东易普电器有限公司的钱是在同一天经过多个账号流出，明显不符合常理，反倒符合公司抽逃出资的情形。鲁源信通公司及***不仅没有提供任何证据证明其陈述，对其具体细节内容更没有任何阐述，应当承担不利后果。三、丰汇公司作为申请执行人，已经提供了所有能提供的证据，对于转账之外的其他事情及证据均掌握在鲁源信通公司及***手中，鲁源信通公司及***拒不提交该证据，应当由鲁源信通公司及***承担该不利后果，认定丰汇公司关于***抽逃出资的主张成立。***及鲁源信通公司认为，丰汇公司应提供除转账之外的其他证据。丰汇公司提交的转账明细已经足够证明鲁源信通公司的抽逃出资行为。且即使该举证责任由丰汇公司承担，但是所有的证据均掌握在鲁源信通公司及***手中。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”。因此，即使丰汇公司负有该举证责任，但是鲁源信通公司掌握所有证据，且拒不提供证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条的规定也应当推定丰汇公司关于***存在抽逃出资的主张是成立的。故请求驳回***的上诉请求，维持原判。

鲁源信通公司述称，***作为公司的股东将740万元应缴纳股款打入公司账户，该笔款项用于公司的正常经营，并且该笔款项转出的去向也与***无关，均打入了易普公司、中明公司的对公账户中，用于公司的支出、差旅费的报销以及一些项目的前期运营，因此***不存在抽逃出资的行为。

***向一审法院起诉请求：1.撤销济南市章丘区人民法院作出的（2021）鲁0014执异97号执行裁定。2.判决不准予追加***为（2020）鲁0181执4036号案的被执行人。3.案件受理费由丰汇公司承担。

一审法院认定事实：1.一审法院作出的（2019）鲁0181民初7729号民事调解书，山东鲁源信通科贸有限公司应于2020年10月20日前返还济南丰汇科技有限公司预付款20万元，否则应承担10万元违约责任。2.一审法院在执行济南丰汇科技有限公司与山东鲁源信通科贸有限公司买卖合同纠纷一案中，因山东鲁源信通科贸有限公司无可供执行的财产，作出（2020）鲁0181执4036号裁定书，裁定终结本次执行程序。3.山东鲁源信通科贸有限公司，系于2013年4月27日由“济南鲁源信通科贸有限公司”更名而来。4.2013年4月10日，济南鲁源信通科贸有限公司作出股东会决议，股东***以货币形式增资740万元。济南鲁宏联合会计师事务所出具验资报告，股东***本次实缴出资740万元，实缴资本740万元进入济南鲁源信通科贸有限公司在齐鲁银行的验资账户。2013年4月19日，该账户转出301万元至鲁源信通公司在建设银行济南市经七路支行的账户。同日又转出380万元至该公司在齐鲁银行无影潭支行账户。4月19日通过现金支票支取分别取出25万元、4.9万元、20万元现金，2013年4月22日取出10.1万元现金。5.380万元进入鲁源信通公司在齐鲁银行无影潭支行账户后，于2013年4月22日转180万元至山东中明工程咨询有限公司济南分公司，同日又分两笔共转200万元至山东易普电器有限公司。301万元进入鲁源信通公司在建设银行济南市经七路支行的账户后，于2013年4月22日转300万元至山东易普电器有限公司的账户。至此，注册资金740万元全部被转出。6.一审法院追加***作为涉案被执行人后，***提出执行异议，一审法院作出（2021）鲁0114执异97号执行裁定书，予以裁定驳回。***不服遂提起本诉。

一审法院认为，***作为的股东，于2013年4月17日以货币形式增资740万元。济南鲁宏联合会计师事务所出具验资报告后，一周内山东鲁源信通科贸有限公司将上述注册资金740万元即被转出。***作为股东，对于注册资金丰来源、验资款转出后的去向以及转出款向是否属于正当交易，有义务提供相应证据证明其主张。***未能举证说明。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。本案中，***存在抽逃出资行为，应在抽逃出资范围内对公司债务不能清偿的部分承担责任，故对***第二项诉讼请求，一审法院不予支持。***第一项诉讼请求，非执行异议之诉的受理范围，一审法院不予涉及。

综上，一审法院依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回***主张的不准予追加***为一审法院（2020）鲁0181执4036号案件被执行人的诉讼请求。案件受理费100元，由***负担。

二审中，***向法庭提交五份证据。证据一、合作协议一份，拟证实鲁源信通公司与山东易普电器有限公司签订合作协议，双方约定鲁源信通公司提供资金参与山东易普电器有限公司业务范围内的经营，鲁源信通公司提供资金参与山东易普电器有限公司的厂区建设，投资金额为500万元；证据二、银行转账记录一份，拟证实鲁源信通公司将证据一中的500万元于2013年4月22日分三笔转入山东易普电器有限公司的对公账户中；证据三、银行转账记录一份，拟证实2012年12月24日山东中明工程咨询有限公司济南分公司将180万元款项出借给鲁源信通公司；证据四、银行转账记录一份，拟证实2013年4月22日鲁源信通公司将山东中明工程咨询有限公司济南分公司于2012年12月24日出借的180万元款项归还；证据五、公司的报销单据一宗，拟证实2013年4月19日、2013年4月22日鲁源信通公司共计取出60万元现金用于支付公司员工的工资及报销费用以及工作人员前期垫付的款项，共计595387.05元。丰汇公司质证称，所有的证据并非二审中形成的新证据，均于2013年左右形成，其在一审中并非提交该证据，已经构成逾期应当不予采纳该逾期提供的证据，如法院确认为需要采纳应当对其进行训诫或罚款。关于证据一，对其真实性不予认可，该证据易普公司的公章为复印件，只有鲁源信通公司的公章是红章，且该证据对双方的权利、义务均没有任何体现，包括什么时候支付该投资款、如何返还投资款，使用该投资款的收益方式是什么，只说了一个参与山东易普电器有限公司在经营范围内的经营便提供500万元明显不符合正常的商业逻辑，也没有任何的具体项目。关于证据二，对该证据的真实性没有异议，但是该证据并不能得出鲁源信通公司系正常投资易普公司，且同一笔投资经过两个账号三笔汇款才完成明显不符合正常的交易习惯；关于证据三，对该证据的真实性不予认可，该证据明显只是将部分交易明细作为证据提供，无法展现案件的全部情况，即使该证据是真实的，中明公司的汇款备注是暂付款，明显不是借款，得不出来是中明公司借款给鲁源信通公司的结论，而且该证据的其余项目中有明显体现出是借款，比如180万元到账后立即分两笔将175万元汇至股东***及李勇的账户，备注是还款，通过备注也可以看出该笔钱是暂时的付款，不是借中明公司的钱；关于证据四，认可该证据的真实性，但是该证据证明不了***的主张，无法体现出双方系借贷合同关系；关于证据五，对该证据的真实性不予认可，即使该证据是真实的，***提交的账目涵盖的时间为2012年6月至2012年8月、2012年12月1日至2013年1月31日、2013年7月1日至2013年7月31日，该三段期间并不是鲁源信通公司取出现金60万元的时间，取现金的时间为2013年4月19日左右，与***主张的期间明显不一致，以2012年6月25日的该笔报销为例，报销了298元棕色皮鞋、线手套，明显并不是用2013年4月19日取的现金报的钱，2012年6月25日是报销时间，其他的账目还搀杂着景区门票、建材、火车票等各种情况。鲁源信通公司质证称，对证据一真实性无异议，当时以传真方式传过来的，并且协议当中已经写明了影印件有效，鲁源信通公司和山东易普电器有限公司签的合作真实有效；对证据二真实性无异议，给易普公司转账的500万是根据合作协议履行的相对义务，易普公司在经营过程中由于经营不当造成很多债务，我们通过了诉讼再申请要回款项；对证据三、四、五同***的举证意见。

一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点问题为：本案是否应当追加***为被执行人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。本案中，***作为鲁源信通公司的股东，于2013年4月17日以货币形式增资740万元，在济南鲁宏联合会计师事务所出具验资报告后一周内鲁源信通公司以还款、投资等名义分多笔将该740万元转至其他账户。***及鲁源信通公司虽主张其对外转账系投资或归还借款，但并未提交股东会决议及借款合同予以证实，且其提交的合作协议书中，只有投资数额并无具体用途，也无利润分配等条款，其提交的证据不足以证实其对外转账的合理性，可以认定其行为已经构成抽逃出资。一审法院追加***为被执行人并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴松成

审 判 员　赵玉兰

审 判 员　陈　勇

二〇二二年三月二十九日

法官助理　申　艺

书 记 员　李　杨