江苏鑫盛建设工程有限公司与某某、某某及淮安盛和置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）淮中民终字第2282号

上诉人（原审被告）江苏鑫盛建设工程有限公司。

法定代表人金***，该公司董事长。

委托代理人刘鹏，江苏维业律师事务所律师。

委托代理人武超平，江苏穿石律师事务所律师。。

被上诉人（原审原告）***，男，汉族，职业不详。

委托代理人朱军，江苏六仁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）***，男，汉族，职业不详。

被上诉人（原审被告）淮安盛和置业有限公司。

法定代表人葛培义，职务总经理。

上诉人江苏鑫盛建设工程有限公司（以下简称鑫盛公司）与被上诉人***、***及原审被告淮安盛和置业有限公司（以下简称盛和置业）建设工程施工合同纠纷一案，淮安市清河区人民法院于2014年10月20日作出（2014）河民初字第0222号民事判决，鑫盛公司不服，向本院提出上诉。本院于2014年11月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审审理查明，被告盛和置业是淮安市盛和名都小区工程的发包方，被告鑫盛公司是承包方，被告鑫盛公司与被告***以签订项目内部承包责任书的方式，将盛和名都小区工程中的高层（A1、A2、A3、A4），门面房（A11）、A10号楼等土建工程以包工包料的形式交由被告***施工。后被告***将A1号楼、A2号楼、A11号楼、人防工程内外墙粉刷等工程分包给原告***个人施工。

2012年1月25日，被告***签名确认的工程决算表（原告***、被告鑫盛公司均称实际出具时间应为2013年1月25日，系被告***笔误）载明：***在盛和名都A1、A2号楼承包内外墙粉刷工程与A11号楼内外粉刷，另A1、A2、A11号楼外墙面砖工程总决算如下：1、外墙面砖364560元；2、内外粉刷1152000元；3、扣除生活费477000元、保证金40000元；4、人防零星工程121900元；5、实得工程款共计1121460元（1638460元-40000元-477000元）。

2013年1月27日，被告***签名确认的决标单，载明：今有盛和名都工地A1、A2、A1号人防等工程，***承包做内外粉刷零工等，决标后余款438000元。

关于原告***所做工程的总价款，原告***主张总价款为2068000元（1638460元加40多万的零工工程款）。被告***陈述，原告***所做工程的总价款为上述工程决算表记载的1638460元加决标单记载的438000元，再扣除4万元保证金，计2036460元，并称之所以扣除4万元保证金，是因为在决标单中重复计算了4万元保证金。原告***对被告***的陈述没有异议。被告鑫盛公司陈述原告***所做工程的总价款应为1638460元，对决算单真实性有异议。

关于已付款情况，原告***陈述其已收到款项157.7万元（47.7万元＋80万元＋30万元，其中30万元是垫付的材料费）。被告***陈述在向原告***出具工程决算表时已经支付给原告47.7万元生活费，鑫盛公司直接向原告***支付了80万元的工程款，后鑫盛公司又向原告***支付了30万元的工资，但实际该30万元是材料款。被告鑫盛公司辩称，其除向原告***支付了上述80万元和30万元之外，还支付了7万元的工资，合计117万元，并提供了工资表三页。原告***对该7万元工资不予认可，被告***认为该三张工资表是不真实的，因该三张表中的“***”不是其本人签名，且没有落款日期。

另查明，南通市通州区人民法院（2014）通民初字第0140号生效判决确认，被告鑫盛公司已经与被告盛和置业结清工程款，被告鑫盛公司亦不欠被告***的工程款。

原告***诉称，被告***挂靠被告鑫盛公司承包被告盛和置业开发建设的盛和名都建设施工工程项目。2012年3月，被告***将盛和名都项目工程的A1、A2、A11号楼及人防工程的内外墙粉刷、面砖工程分包给我施工。我按照协议履行了合同。工程完工后，被告于2013年1月25日对工程量进行了决算，仅支付了部分款项，尚欠438000元未支付。请求判令被告***立即向我支付拖欠工程款438000元，被告鑫盛公司承担连带给付责任，被告盛和置业在欠付工程款范围内承担代付责任，诉讼费由三被告承担。

被告***辩称，欠原告***工程款43.8万元是事实。由于被告鑫盛公司和盛和置业至今没有支付全额的工程款，导致我无法支付，被告鑫盛公司、盛和置业在欠付工程款范围内向原告***支付工程款。

被告鑫盛公司辩称，原告***所诉请的工程款因我公司已经代被告***履行完毕，所以原告***该项债权已经灭失，应驳回原告***的诉请。

被告盛和置业辩称，我们已经向被告鑫盛公司全额支付工程款，与原告***、被告***没有直接关系。

一审判决认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。本案中，被告鑫盛公司将其承包的淮安市盛和名都小区部分工程以签订内部承包责任书的形式交由没有建筑施工资质的被告***施工，名为内部承包，实为违法分包，属无效合同。被告***承接工程后，又将其中A1号楼、A2号楼、A11号楼、人防工程内外墙粉刷等工程分包给同样不具有建筑施工资质的原告***施工，该合同亦属无效合同。原告***要求被告***支付尚欠工程款，应予以支持。被告鑫盛公司虽然不欠被告***的工程款，但是其将工程违法分包给被告***，作为违法分包人，应与被告***承担连带责任。被告盛和置业作为发包方，已经与被告鑫盛公司结清工程，因此原告***要求其承担责任，不予支持。

关于原告***所施工工程的总价款。根据原告***与被告***的结算，双方均认可工程总价款为2036460元，被告***为此向原告***出具了相关结算凭证，故对此予以认定。被告鑫盛公司辩称工程总价款为1638460元，证据不足，不予认定。

关于已付款情况。被告***向原告***支付了47.7万元，被告鑫盛公司直接向原告***支付了110万元，共计付款157.7万元，证据充分，予以认定。被告鑫盛公司辩称，其还向原告***支付了7万元的工资，并提供了三张工资表，原告***及被告***均否认该三张工资表的真实性，因此该7万元，证据不足，不予认定。被告***尚欠原告***工程款459460元（2036460元-1577000元），原告***明确只主张工程款438000元，不增加诉讼请求，应予准许。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条之规定，判决：一、被告***于本判决生效后二十日内一次性支付原告***工程款438000元；被告鑫盛公司承担连带给付责任；二、驳回原告***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7870元，由被告***负担

鑫盛公司对一审判决不服提起上诉称，本案系虚假诉讼，是***与***在恶意串通，损害上诉人的利益。理由：1、在2013年1月25日的决算书中，***和***已经明确，***所做工程价款为163.846万元，仅仅两天后怎么会因同一事务出现新的438000万元工程款；2、如果2013年1月27日***书写的438000万元决算单是真实的，那么***作为具有完全民事行为能力的人，怎么会在2013年2月25日和11月6日两次承认账目已结清；3、***应当就438000元举证证明所增加工程量的事实。请求撤销一审判决，驳回***的诉讼请求。

被上诉人***答辩称，本案双方帐目清楚，上诉人上诉理由不能成立，无事实和法律依据。被上诉人于2013年2月5日和11月6日两次出具的帐已经结清的条据，是为了配合***拿到工程款，上诉人并没有拿到实际工程款，帐也没有结清。请求驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人盛和置业和***未作辩称。

二审经审查，确认一审判决认定的事实。

二审另查明，2013年1月25日，***出具给***的工程决算表记载，工程决算表包含***在盛和名都小区工程A1、A2、A11号楼内外粉刷项目及该三幢楼外墙面砖工程总决算价格，其中：外墙面砖8680平方米，单价42元，内外粉刷16000平方米，单价72元，人防零星工程（点工126个，单价150元，地下室32000元，A1号楼18000元，二层面23000元，A1、A2号楼屋面找平、做保温30000元）121900元，扣除生活费477000元、扣除保修金40000元，***实得工程款1121460元（1638460元-40000元-477000元）。同日，***向鑫盛公司出具《在盛和名都施工班组工人最后一次结清全部工资证明》，内容为：我班组承包盛和名都A1、A2、A11号楼工程粉刷工种，于2012年10月30日之前全部与二处负责人***对好账，工程量全部结算好，总工资1638460元，已付工资477000元，剩余工资1161460元，现已于2013年1月26日拿清全部工资，从此后，我班组工人在盛和名都工程工资全部拿清，没有其他任何工资。***在该证明上注，以上工资同意公司支付，请发放。2013年2月5日，***向鑫盛公司再次出具《在盛和名都施工班组工人最后一次结清全部工资证明》，确认其在争议工程中总工资1160000元，并已于2013年2月5日结清剩余全部工资。2013年11月6日，***向鑫盛公司出具《申请》，内容为：本人承包***盛和名都A1、A2、A3楼粉刷工程，工程已结束，余款三十万元，此款于2013年8月13日付我126830元，2013年10月23日付我170000元，现申请余款3170元，本人承诺30万元工人工资全部结清。

本院认为，上诉人鑫盛公司在承包盛和置业工程后，将工程转包给***个人施工，***又将其承包工程中的部分内外墙粉刷、外墙面砖等工程转包给不具有工程施工资质的被上诉人***，上述两次转包所涉及的转包合同均为无效合同。

***在完成其所施工的工程项目后，与***进行结算，***出具了工程决算表，从该决算表的内容反映，第一、双方是对***所做工程的总量进行结算；第二、双方进行的结算是经过分项计算而得出的结论；第三，双方在对工程往来账目进行核对后，在决算的基础上确认***的应付款。因此，该决算单的形成是有相应客观事实的支撑，且得到***的认可。在双方决算单据形成两天后，***与***就同一工程项目再次进行结算，并形成***另欠***438000元的决算单，对此，本院认为，该决算单所载明的内容不能作为被上诉人***向上诉人鑫盛公司主张权利的依据，其理由如下：一、***所承包工程第一次决算总价为1638460元，第二次决算增加工程款438000元，而增加的数额在决算单中没有详细的计算面积或方法。由于***承包的工程是以施工面积作为结算工程款的基础依据，而面积是由施工图纸相对固定的数值，***作为实际施工人，应当对其施工的工程面积有一总体把握，其在与***结算过程中，漏算近四分之一的工程量令人费解；二、第一次结算后所形成的工程决算单虽然只是***单方出具，但其内容得到***的认可，该决算单已经清楚的载明是对***所做工程总的决算。从鑫盛公司支付工程款的时间看，其在2013年春节前付款80万元，双方约定在2013年6月付30万元，因***为他人担保事项，此款由淮安市淮阴区法院执行，并在2013年11月6日支付完毕，加之施工期间已支付的477000元，可以反映，鑫盛公司、***、***三方皆是按照第一次决算总价款来履行各自义务的；三、***在2013年1月25日、2月5日、11月6日出具给鑫盛公司的《在盛和名都施工班组工人最后一次结清全部工资证明》和《申请》中，其多次认可工程总结算款为1638460元并已结清的事实，从2013年1月25日至11月6日，从未向鑫盛公司主张过2068000元的工程总价款（1638460元＋438000余元）。综上，本院认为，张永军与***之间就工程决算所形成的438000元决算单不能作为***向鑫盛公司主张权利的依据。

由于鑫盛公司与张永军之间就工程款已结算并支付完毕，在此情形下，即使张永军欠付***工程款，***要求鑫盛公司承担连带责任并无法律依据。鉴于本案诉讼中***认可438000元决算单的真实性，其是否向***履行该决算单所确定的义务，系***与***两人之间的行为，与上诉人鑫盛公司无关

综上所述，一审判决认定事实错误。上诉人的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销淮安市清河区人民法院（2014）河民初字第0222号民事判决；

二、驳回***的诉讼请求。

一审案件受理费7870元，二审案件受理费7870元，均由***负担。

本判决为终审判决。

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审　判　长　　许玉虎

审　判　员　　季明丽

代理审判员　　田　庚

二〇一四年十二月十日

书　记　员　　王　倩