淮安市龙跃建材贸易有限公司与江苏鑫盛建设工程有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）淮中商初字第0265号

原告淮安市龙跃建材贸易有限公司。

法定代表人夏元华，该公司总经理。

委托代理人蒯正星、刘冰清，江苏淮海潮律师事务所律师。

被告江苏鑫盛建设工程有限公司。

法定代表人金***，该公司总经理。

委托代理人武超平，江苏穿石律师事务所律师。

委托代理人刘鹏，江苏维业律师事务所律师。

原告淮安市龙跃建材贸易有限公司（以下至判决主文前简称龙跃公司）诉被告江苏鑫盛建设工程有限公司（以下至判决主文前简称鑫盛公司）买卖合同纠纷一案，本院于2013年12月2日受理后，依法组成合议庭于2014年3月27日公开开庭审理了本案。原告龙跃公司法定代表人夏元华以及委托代理人蒯正星、刘冰清，被告鑫盛公司委托代理人武超平、刘鹏到庭参加诉讼。在本案审理过程中，原告龙跃公司于2014年1月21日向本院申请追加张永泉为本案共同被告，经本院准许后，原告又于2014年3月10日向本院申请撤回对张永泉的起诉，由于原告自愿撤回对张永泉的起诉是其处分诉讼权利的行为，且不违反相关法律法规的规定，故本院口头裁定予以准许。本案现已审理终结。

原告龙跃公司诉称：2010年8月18日，就被告承建的盛和名都A1、A2号楼和地下人防工程所需钢材一事，原告与被告经协商后签订钢材购销合同，约定原告钢材购货地点为A1、A2号楼和地下人防工程，价格按南京地区当日价加运费上浮260元／吨，被告须按约定付款，否则支付每月3%违约金。原告按照合同要求履行义务后，双方于2013年6月11日结算确认，被告尚欠原告钢材款2243000元。双方结算后，原告多次向被告催要其所欠款项，但被告至今分文未付。故请求法院判令：1、被告鑫盛公司给付原告欠款2243000元，并承担逾期付款违约金260559元（违约金计算至2013年11月28日，2013年11月29日以后按银行同期贷款利率四倍即每日1532.7元计算至实际还清之日），合计人民币2503559元；2、本案诉讼费用由被告承担。

原告龙跃公司为支持其诉讼请求提供了以下证据：

第一组证据，原告与被告于2010年8月18日签订的钢材购销合同一份、原告在2010年8月至同年12月的送货单16份、被告项目负责人张永泉于2013年6月11日向原告出具的欠条一份、被告项目负责人张永泉于2014年1月10日向原告出具的承诺书一份，该组证据证明原告与被告之间存在钢材买卖合同，所购钢材均送到被告承建的盛和名都工地以及原告诉请货款2243000元、违约金260559元的依据；

第二组证据，被告在建设部门备案的施工管理人员名单一份，证明张永泉是项目副经理（实际总负责人），张永泉在盛和名都对外的行为是职务行为；

第三组证据，淮安市清浦区人民法院（2013）浦商初字第0599号民事调解书及2010年11月7日租赁合同各一份、淮安市清河区人民法院（2013）河民初字第3053号民事调解书及2011年2月21日租赁合同各一份、淮安市中级人民法院（2013）淮中商终字第0073号民事判决书及2010年9月16日混凝土买卖合同各一份，证明该三件案件中无论印章真假，张永泉行为均为职务行为；

第四组证据，张永泉与被告于2011年2月21日签订的项目内部承包责任书补充协议（复印件），是被告在（2013）浦商初字第0599号一案中提供的，证明原告所送钢材的工程是由张永泉负责项目承包，张永泉同时是被告二处的负责人；

第五组证据，淮安市淮阴区王营镇元友钢材经营部向江苏银行股份有限公司通州支行出具的证明以及被告鑫盛公司于2011年3月14日向原告汇款7万元的银行进账单各一份，证明原告就涉案货物从被告处拿过货款，原告与被告之间就讼争货物存在买卖关系。

被告鑫盛公司答辩称：1、涉案《钢材购销合同》中的鑫盛公司公章是张永泉伪造的，有公安部门的鉴定报告为证。该合同既然不是鑫盛公司所签，那么根据合同的相对性，相应债务应当由签订人张永泉承担。2、鑫盛公司对原告起诉的钢材款总额有异议，张永泉于2011年3月6日曾向原告打了一张欠条，金额为156.8万元，此后与原告未再发生买卖，因此原告诉请依据的欠条数额不真实，而且原告应当提供送货单、进货单等书证来证明原告所送货物的确切数量，进而证明诉请数额的合理性。

被告鑫盛公司为支持其答辩理由提供了以下证据：1、立案决定书、鉴定报告（复印件），证明张永泉所用的公章并非是被告的公章，张永泉伪造公章被公安部门立案侦查；2、张永泉于2011年3月6日向原告打的欠条（复印件），金额为156.8万元，说明原告诉请依据的224.3万元欠条不真实；3、被告鑫盛公司与张永泉于2010年8月12日签订的项目内部承包责任书（复印件）一份，证明被告与张永泉之间就涉案工程是承包关系，承包形式是包工包料，张永泉是该工程的实际施工人；4、15万元银行承兑汇票以及7万元借据各一份，证明承兑汇票是被张永泉拿去使用，至于张永泉转手给谁与被告无关，原告主张的7万元银行汇款是张永泉先向被告出具借据，并要求被告将该7万元汇给原告，然后被告与张永泉将该7万元从工程款中予以抵充。

被告鑫盛公司对原告所举证据质证意见为：对于第一组证据，购销合同真实性无异议，该合同系张永泉所签没有异议，但是合同上加盖的公章并非是鑫盛公司的公章；送货单的内容真实性有异议，因为按照时间先后顺序编号小的应该在前面，而原告提供的送货单编号小的在后面，不符合常理；承诺书是张永泉个人行为，不能代表被告；欠条本身真实性无异议，但是与提供的送货单的数量不符合，从欠条的书面形式看明显是为了诉讼特意形成，不排除原告与张永泉恶意串通损害被告利益。对第二组证据真实性无异议，但该管理人员名单指向的是盛和名都A4号楼，与本案无关。对第三组证据，两份调解书是被告自愿承担，但并不代表被告应该承担连带责任，不适用于本案；对判决书真实性无异议，但不能证明张永泉在本案中是职务行为。对第四组证据真实性无异议，A1、A2号楼确实是张永泉施工的，但并不能证明张永泉就是该工程的项目负责人。对第五组证据真实性、合法性没有异议，但15万元的银行承兑汇票是原告出票给南通仁义贸易发展有限公司（以下简称南通仁义公司），至于南通仁义公司背书给谁，被告不知道，与本案也没有关联性；7万元的汇款是被告受张永泉指令汇给原告，所以不能证明原告证明目的。

原告龙跃公司对被告鑫盛公司所举证据质证意见为：对证据1真实性无异议，但与本案无关联性，立案决定是被告单方报案，报案以后公安部门可能以涉嫌犯罪立案侦查，但张永泉是否构成刑事犯罪有待被告进一步举证。关于鉴定文书，是根据被告的申请进行鉴定，没有原告及张永泉参加，即使章是张永泉私刻，已经在建设部门备案，也是用于被告公务所用，并不存在诈骗。对证据2真实性有异议，欠条应当在债权人手上，不应该在被告手上。另外张永泉是被告的项目经理，可以随便打条子给被告，没有得到原告的确认，原告一概不认，不排除被告因为逃避债务故意要求张永泉打条子再行复议。对证据3真实性没有异议，但原告不清楚被告与张永泉之间的承包关系，原告只知道张永泉是被告的项目经理。对证据4，承兑汇票是原告直接到被告鑫盛公司处领取，7万元汇款也是被告鑫盛公司直接汇给原告，至于承兑汇票和借据上张永泉签名是否是其本人所签，原告不清楚，而且原告所主张7万元的汇款时间与被告所举借据的借款时间不一致，即使是同一笔钱，这也是被告和张永泉内部承包的事情，与原告无关。

在本案审理过程中，本院依职权对张永泉进行调查，张永泉陈述：1、涉案工程是鑫盛公司承包后再转包给其施工，其与被告没有劳动合同关系，不是被告公司的员工，其是涉案工程施工现场的项目经理；2、讼争购销合同是自己与原告所签，欠条也是自己向原告出具，合同上加盖的被告公章是自己单方面私刻，但经过被告同意；3、在签订讼争购销合同时，其向原告说自己是被告项目经理，但并未向原告提供任何书面证明或者被告授权手续，涉案工程工地上标有其是工地管理人员的公示牌，但并无证据证明；4、原告提供的送货单上签收人员姜荣、吉步前都是其聘来的工地人员，但是不认识送货单上的签收人员周雅安；5、被告提供的2011年3月6日的欠条也是张永泉所打，但由于在2011年3月6日出具欠条之后，原告又向工地供应了少量钢材，而且利息是每日两分，所以到2013年6月11日时的欠款数额就积累到原告诉请的数额了，应以2013年6月11日的欠条为准；6、对于原告诉请的货款，被告鑫盛公司付过部分给原告，自己也付过二十余万元给原告，但均无证据证明。7、对于被告鑫盛公司所举的证据4，承兑汇票和借据上的签名是张永泉本人所签，原告主张的7万元汇款与被告主张的7万元借款是同一笔钱，被告鑫盛公司付款给原告，张永泉都是知道的，但对于被告已经付了多少钱给原告，张永泉并不清楚。一开始被告付钱必须是张永泉先打借据给被告，原告才能拿到钢材款，原告与被告主张的7万元就是这样的，即张永泉先向被告说让被告支付原告钢材款，然后张永泉与被告再结算，将被告代其支付的钢材款从工程款中扣除，因此张永泉向被告打好借据后，原告就可以到被告处领取钢材款或被告也可以向原告汇钱了。至于后期付款，张永泉就不打借据了，原告直接可以到被告处拿钱，被告也可以直接汇钱给原告，借据是张永泉与被告工程款结算的凭据。8、对于原告所举的项目内部承包责任书补充协议中约定的“包括钢材在内的大众材料款支付要经责任人办理好相关手续”，该手续就包括被告所举的张永泉出具的7万元借据。

对于张永泉的陈述，经质证，原告对该陈述的第1-6项真实性、合法性、关联性均无异议，对第7-8项认为被告与张永泉之间如何结算，原告并不清楚，原告只知道张永泉是被告的项目经理，原告收到被告货款后都向被告出具收条，收条上也都是注明收到被告货款，不是收到张永泉的钱；被告认为该陈述内容部分真实，但其私刻公章并未经过被告同意，工地上也没有标有张永泉是管理人的公示牌。

本院经审查，对原告所举证据认证意见为：第一组证据中购销合同公章系张永泉私刻，故对该证据真实性、合法性，本院不予确认，欠条是基于购销合同产生，故对该证据真实性，本院不予确认，对于送货单，因张永泉认可姜荣和吉步前签收的送货单，故对由姜荣和吉步前签收的送货单真实性、合法性本院予以确认，对其关联性，本院将在判决理由中分析认定；第五组证据中的证明是淮安市淮阴区王营镇元友钢材经营部向银行出具，与本案并无关联性，不作为认定本案事实的证据使用；对于第二、三、四组证据以及第五组证据中的银行进账单，被告对其真实性、合法性无异议，本院亦予以确认，对其关联性，本院将在判决理由中分析认定。

对被告所举证据认证意见为：对证据1、3、4，原告对证据1、3真实性、合法性无异议，张永泉对证据4中的本人签名及内容予以认可，故对上述证据的真实性、合法性，本院予以确认，对上述证据的关联性将在判决理由中分析认定；对证据2，系复印件，原告作为债权人不予认可，且张永泉作为出具欠条人也认为不应以此欠条为准，故该证据不作为认定本案事实的证据使用。

本院经审理查明：2010年8月12日，被告鑫盛公司与张永泉签订项目内部承包责任书，约定鑫盛公司聘用张永泉为盛和名都A1、A2楼（含人防）、A11门面房项目责任承包人；工程承包形式为包工包料，张永泉在该工程项目经营和施工生产过程中实行独立经济核算，自主经营，自负盈亏；鑫盛公司依据最终工程结算总价收取2%的管理费用。

2011年4月18日，被告鑫盛公司与张永泉签订项目内部承包责任书补充协议，约定对大众材料，如钢材、水泥、砂石、砖等大众材料经责任人办理好相关手续由监理和鑫盛公司审核后在鑫盛公司支付节点进度款时由鑫盛公司直接转到材料供应商的账户。

2010年8月18日，张永泉以被告鑫盛公司名义与原告龙跃公司签订钢材购销合同一份，约定原告向鑫盛公司承建的盛和名都工程中A1楼、A2楼和地下人防工程供应钢材；价格按西本钢铁每日报价，南京地区当日价加运费上浮人民币260元／吨；结算方法为原告垫资三百吨后先结算一次，以后每五层付款一次，框架封顶付清；被告必须按时付款，否则被告支付违约金，每月按3%计算。合同尾部有张永泉签名并加盖被告公章，但该公章系张永泉私刻。

原告主张钢材购销合同签订后，其向被告供应钢材，据此，原告提供16份送货单，该16份送货单显示送货时间为2010年8月20日至2010年12月14日，其中有13张是姜荣签收，价值共计人民币201.774423万元，有2张是吉步前签收，价值共计人民币44178元，有1张是周雅安签收，价值为人民币18800元。

2013年6月11日，张永泉向原告出具欠条一份，内容为：“今欠夏元华钢材款2243000元整，欠钢材款用于盛和名都A1号、A2号楼；鑫盛公司第二工程处工地；如果发生经济纠纷本人同意在淮阴区人民法院处理，欠款人张永泉。”2014年1月10日，张永泉向原告出具承诺书一份，内容为：“龙跃公司夏元华：因我公司内部资金问题，你公司钢材款未能及时归还，我公司同意依欠款数额本金按日万分之八计算资金占用利息。特此承诺，鑫盛公司张永泉。”

2011年3月14日，在张永泉出具借据后，被告鑫盛公司通过银行向原告龙跃公司汇款人民币7万元。

另查明，在淮安市清浦区人民法院审理的（2013）浦商初字第0599号吕玉华诉鑫盛公司、张永泉租赁合同纠纷一案中，三方达成调解协议，约定对张永泉以鑫盛公司名义与吕玉华签订的租赁合同产生的租赁款项由张永泉承担付款责任，鑫盛公司承担连带还款责任；在淮安市清河区人民法院审理的（2013）河民初字第3053号夏国强诉鑫盛公司租赁合同纠纷一案中，双方达成调解协议，约定对张永泉以鑫盛公司名义与夏国强签订的租赁合同产生的租赁款项，由鑫盛公司承担付款责任。

再查明，本院审理并已生效的（2013）淮中商终字第0073号鑫盛公司上诉淮安诚信工程材料有限公司（以下简称诚信公司）买卖合同纠纷一案中，鑫盛公司申请张永泉到庭作证，张永泉证明在该案中其以鑫盛公司名义与诚信公司签订的合同上加盖的鑫盛公司公章是其刻制的，是经过鑫盛公司项目经理曹华同意的，但是专用于签订混凝土合同的，不能做其他用。鑫盛公司对张永泉该证言真实性、合法性、关联性均无异议。该案中，对张永泉以鑫盛公司名义与诚信公司签订的混凝土买卖合同，法院认定张永泉该行为是代表鑫盛公司的行为，鑫盛公司应承担给付货款义务。

经双方当事人确认，本院归纳本案争议焦点为：原告龙跃公司与被告鑫盛公司就本案讼争的钢材是否存在买卖关系，若存在，被告应给付原告钢材款的数额是多少。

本院认为：原告龙跃公司与被告鑫盛公司就本案讼争的钢材不存在买卖关系，具体理由如下：第一，虽然原告所举的被告在建设部门备案的施工管理人员名单上载明张永泉是被告项目副经理，但该管理人员名单针对的是盛和名都小区A4号楼，而不是涉案的A1、A2号楼和地下人防工程，且根据被告鑫盛公司与张永泉签订的项目内部承包责任书约定承包形式是包工包料、张永泉独立核算、自负盈亏并向被告缴纳2%管理费，同时张永泉也自认其与被告并无劳动合同关系，涉案工程是鑫盛公司承包后再交由张永泉实际施工，张永泉并不是被告员工，故张永泉在本案中以被告名义与原告签订钢材购销合同行为不构成职务行为。

第二，对于讼争钢材购销合同，张永泉自认该合同上的被告公章是其私刻，并主张鑫盛公司项目经理曹华知晓其私刻该公章，虽在已经生效的本院（2013）淮中商终字第0073号一案中，因张永泉也自认其私刻鑫盛公司公章并经鑫盛公司项目经理曹华认可，且鑫盛公司对张永泉证言真实性予以认可，法院最终认定张永泉的行为是代表鑫盛公司，但在该案中，张永泉明确说明被告项目经理曹华认可其私刻的公章只能专用于签订混凝土合同，不能做其他用途，而本案系钢材买卖合同，故不能认定被告也授权张永泉对外签订除混凝土之外的其他合同，同时项目经理的职权尚不足以授权他人私刻公司公章，而且在未得到被告同意的前提下，私刻公司公章的行为本身也是一种违法行为，因此张永泉与原告签订讼争合同的行为不能代表被告。对于鑫盛公司与其他材料供应商达成调解协议自愿承担材料款，是被告的自愿行为，并不表明被告应承担还款责任。

第三，原告与张永泉签订讼争钢材购销合同时，张永泉并未向原告出示被告鑫盛公司介绍信、授权委托书、项目经理任命书等可以证明张永泉身份以及能够代表鑫盛公司对外签订合同的相关手续，原告虽主张涉案工程的公示牌上管理人栏中标有张永泉是被告承建工程的管理人，但未能提供证据证明。对于被告在建设部门备案的施工管理人员名单，该名单中虽显示张永泉系被告承建的盛和名都小区A4号楼项目副经理，但针对的是A4号楼，且原告认可是在2014年初才看到该名单，并不是在签订讼争合同时就已看到。同样，原告所举的两份调解书以及一份判决书也是在签订、履行讼争合同之后才形成，因此，原告在与张永泉签订讼争合同时并未审慎核查张永泉身份，没有尽到合理注意义务，加之钢材购销合同上被告公章是张永泉私刻，因此张永泉在本案中以被告名义与原告签订钢材购销合同的行为不构成表见代理。

第四，对于原告主张被告向其汇款7万元，表明其与被告就讼争钢材存在买卖关系，被告抗辩该7万元系受张永泉指令汇给原告并由张永泉出具借条从双方工程款中予以抵扣，因张永泉对此予以认可，也符合双方在补充协议中对大众材料款支付方式的约定，故对原告该主张，本院不予采信。

第五，对于原告主张钢材已交付至涉案工程工地，虽其提供16份送货单，但张永泉仅认可由姜荣、吉步前签收的送货单，由于被告不认可姜荣、吉步前系被告员工，且张永泉也陈述是自己聘请姜荣、吉步前，该两人的工资也是由张永泉支付，再鉴于张永泉与原告签订讼争钢材购销合同的行为不能代表被告，因此姜荣、吉步前签收涉案钢材亦不能表明是代被告签收。

综上，经本院审判委员会研究，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：

驳回原告淮安市龙跃建材贸易有限公司对江苏鑫盛建设工程有限公司的诉讼请求。

本案案件受理费人民币26828元，由原告淮安市龙跃建材贸易有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供上诉状副本，上诉于江苏省高级人民法院。按照《诉讼费用交纳办法》的规定预交上诉案件受理费。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京市山西路支行，账号：10×××75。

审　判　长　华　林

代理审判员　刘　弘

人民陪审员　刘华波

二〇一四年六月二十七日

书　记　员　朱　佩

附：相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法做出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。