某某、某某、某某美等建设工程合同纠纷二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽04民终2332号

上诉人（一审原告）：***，男，1989年6月10日出生，汉族，住福建省南平市延平区。

委托诉讼代理人：许淑娟，福建乐创律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢立辉，福建乐创律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：福建省武夷鸿三建工发展有限公司，住所地福建省武夷山市崇安街**。统一社会信用代码：91350782157261380E。

法定代表人：饶利亮，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张晓明，福建本末律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张庆林，福建武夷律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：***，男，1965年12月3日出生，汉族，住浙江省宁波市江**。

委托诉讼代理人：潘毅，福建建达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡晶，福建建达律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：**美，男，1975年7月10日出生，汉族，住福建省南平市延平区，现住福建省宁化县（宁化）客家美食文化城8号楼“星派对”楼下。

被上诉人（一审被告）：立泓（福建）置业有限公司，住，住所地福建省宁化县翠江镇中环路世界客属文化交流中心****一社会信用代码：913504246966351180。

法定代表人：朱国春，该公司董事长。

上诉人***、福建省武夷鸿三建工发展有限公司（以下简称鸿三公司）因与被上诉人***、**美、立泓（福建）置业有限公司（以下简称立泓公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由福建省宁化县人民法院作出（2016）闽0424民初1594号民事判决，鸿三公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2019年6月28日作出（2019）闽04民终844号民事裁定，撤销福建省宁化县人民法院（2016）闽0424民初1594号民事判决，发回福建省宁化县人民法院重审。福建省宁化县人民法院于2020年8月5日作出（2019）闽0424民初1601号民事判决，***、鸿三公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人许淑娟、卢立辉，上诉人鸿三公司及其委托诉讼代理人张晓明、张庆林，被上诉人***的委托诉讼代理人潘毅、蔡晶到庭参加诉讼。被上诉人**美、立泓公司经传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.变更福建省宁化县人民法院（2019）闽0424民初1601号民事判决第一项为***、**美应支付***工程款1,116,885元；2.变更福建省宁化县人民法院（2019）闽0424民初1601号民事判决第二项为***、**美立即支付***拖欠工程款利息（以欠付工程款1,116,885元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年9月10日起计算至2019年8月19日止的利息以及按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率自2019年8月20日起计算至实际付清款项之日止的利息）；3.本案一、二审诉讼费用、鉴定费全部由鸿三公司、***、**美、立泓公司负担。事实和理由：1.一审判决对***提供的《防火卷帘门供应及安装工程内部承包合同》不予采信，对立泓公司提供的《防火卷帘门供应及安装工程内部承包合同》的真实性予以确认是错误的。***提供的合同内容清晰完整，且加盖**美指模和鸿三公司项目章，应当认定为各方真实意思表示的合同。2.**美、***向***出具的《欠条》合法有效，***、**美应当按照《欠条》上载明的金额向***支付工程款。一审判决在《欠条》未经法定流程撤销的前提下，对《欠条》的真实性不予采信是错误的。2016年8月15日，**美、***根据***完成的工程量与***进行结算，并向***出具《欠条》，确认欠付***的工程款。即使根据《工程现场签证单》的出具时间，鸿三公司盖章的时间是2016年7月20日，说明**美、***与***的结算时先确认工程量再进行结算，不存在一审判决认定的“未确认工程量就完成结算”的情形。**美、***已经向***出具《欠条》，应当视为双方进行结算。该《欠条》合法有效，**美、***提出该《欠条》系受胁迫所欠，应当依法撤销的主张缺乏事实与法律依据，且二人未在法定期限内提出撤销，已丧失撤销权，未撤销的《欠条》具有法律效力。鉴定结论亦可以印证**美、***出具《欠条》数额的真实性。3.一审判决对工程款利息的起算时间和利率适用错误。《欠条》约定工程款在2016年9月9日前付清，因此利息应当从2016年9月10日开始计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，***、**美应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计付利息。因从2019年8月20日起，中国人民银行同期同类贷款利率已经被全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率所取代，故**美、***应支付的欠付工程款利息应当分别计算。4.一审判决未对鉴定费负担进行处理是错误的，鉴定费是因***、**美、鸿三公司、立泓公司拒不按照《欠条》载明的欠付金额付款而产生的费用，应当由***、**美、鸿三公司、立泓公司负担。

鸿三公司辩称，一审判决未采信***提交的《防火卷帘门供应及安装工程内部承包合同》《欠条》正确。**美不构成表见代理，鸿三公司也不应承担利息，即使需要承担利息，也不应按照银行贷款利率计算。本案鉴定是***申请的，鉴定结论是***所举证的证据之一，并且一审中***也未提出鉴定费的负担问题，故鉴定费应当由***负担。

鸿三公司上诉请求：1.撤销福建省宁化县人民法院（2019）闽0424民初1601号民事判决第三项中鸿三公司对工程款及利息承担连带清偿责任的判决，改判驳回***对鸿三公司的诉讼请求；2.鸿三公司不承担本案一切诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。（1）不能认定***有理由相信**美具有代理权，**美不构成表见代理。一审法院认定**美有代理权仅依据***的单方陈述。**美在原二审及发回重审后均提出《欠条》《防火卷帘门供应及安装工程内部承包合同》系***通过暴力胁迫手段取得。本案中***的诉讼行为存在瑕疵，对其所提交的证据应当严格审查认定。技术专用章一直由**美掌握和使用，加盖该技术专用章系**美个人行为，鸿三公司不知情也不认可，鸿三公司对加盖技术专用章的《工程现场签证单》亦不予认可。技术专用章的使用范围仅在技术上确认使用。***如果认为**美的行为构成表见代理应承担相应的举证责任。（2）一审法院不应采信鉴定意见书的鉴定意见。《工程现场签证单》中鸿三公司工作人员签名并非该工作人员本人所签，系他人冒签，签证单上加盖的是技术专用章，该技术专用章一直由**美掌握使用，鸿三公司对签证单不知情不认可。依据此签证当作出的鉴定结论，鸿三公司不予认可。（3）一审判决鸿三公司对案涉工程款及利息承担连带清偿责任是错误的。2.一审法院适用法律错误。3.鸿三公司承担本案费用显失公平。海西（宁化）美食文化城工程并未实际开工，一切行为均系**美自己的行为，如果认定鸿三公司承担费用，将导致鸿三公司重大经济损失，不利于企业发展。

***辩称，1.一审判决认定***有理由相信**美具有代理权认定事实清楚，依据充分，据此判决鸿三公司承担连带清偿责任是正确的。（1）鸿三公司关于***通过暴力胁迫方式取得《欠条》，通过伪造或其他不正当手段取得《防火卷帘门供应及安装工程内部承包合同》的主张，均未提交充分的证据证明，**美、***也未在法定期限内提出撤销，已丧失撤销权，未撤销的《欠条》具有法律效力。（2）鸿三公司将全部工程转包给**美、***，**美全权负责工程施工，使得***有足够的理由相信**美有代理权。虽然**美加盖的是技术专用章，但鸿三公司项目部让***进场施工，且与业主均对***完成的工程量进行确认，并在案涉工程015、018、019、076号《工程施工联系单》上加盖鸿三公司印章，应视为鸿三公司对***施工行为的认可。（3）***与鸿三公司项目部签订的《防火卷帘门供应及安装工程内部承包合同》，合同的甲方是鸿三公司项目部，合同亦由**美加盖项目部印章，故**美具有代表鸿三公司的代理权外观，让***有理由相信**美有代理权，因此鸿三公司应对本案工程款承担责任。（4）鉴定机构所依据的《工程现场签证单》上有建设单位陈朝月的签字，有施工单位江万旺的签字，且一审中**美、立泓公司均对签证单的工程量不持异议。鉴定机构依据现场确认的工程数量、根据立泓公司与鸿三公司签订的施工合同对单价的约定，得出鉴定结论合法合理。因现场勘验时仅找到67台电机，未找到其余未安装的电机，故造价比**美、***确认的造价低，但该鉴定结论可以印证**美、***出具《欠条》数据真实。（5）鸿三公司对***施工行为知晓并认可，依法应承担连带清偿责任。2.一审已查明，鸿三公司已向立泓公司支付200万元履约保证金，并成立了项目部，立泓公司也同意鸿三公司进场施工，且鸿三公司与立泓公司均对案涉工程量进行了签证确认，可以证明该合同已经实际履行。故鸿三公司主张工程未开工，与事实不符。鸿三公司在承担连带清偿责任的情况下，也应当依法承担相应的诉讼费用。

***对***、鸿三公司的上诉辩称，1.一审判决程序违法。（1）一审法院送达程序违法。本案于2019年8月6日立案，***的户籍已于2017年1月22日迁入浙江省宁波市江**，在原二审中***已于答辩状中阐明户籍变更的事实。一审法院未核实***的户籍信息，违反法律规定强行留置送达，也未公告送达，违反了民事诉讼法的相关规定，剥夺***答辩的权利。（2）鉴定程序未经***同意，且鉴定材料均为***单方提供，鉴定员陈平并非鉴定机构人员，不能参与本案鉴定，该鉴定意见缺乏合法性和合理性，不应作为认定事实的依据。2.一审判决认定事实错误。（1）一审判决认定***系《防火卷帘门供应及安装工程内部承包合同》签署方，并且***是海西（宁化）美食文化城工程的实际施工人，与事实不符。该合同是**美与***签订的，与***无关，***也不是实际施工人。（2）一审判决认定《防火卷帘门供应及安装工程内部承包合同》有效，系认定事实错误、适用法律错误。***没有相应的施工资质，故该合同为无效合同。案涉防火卷帘门安装工程至今没有竣工验收合格，***的主张工程款及利息的诉讼请求没有事实和法律依据。（3）《工程造价鉴定意见书》鉴定依据错误。一审法院已经确认立泓公司提供的下浮率为22.7%的合同予以确认和采信，但鉴定机构却依据***提供的下浮率为9.7%的合同进行鉴定，该鉴定结论不能作为判决依据。（4）一审判决未按照合同约定，按下浮造价认定工程款，而是直接按照鉴定造价总额认定工程款，属认定事实错误。3.***基于《欠条》对工程款的担保责任不能成立。《欠条》是受***胁迫而写，并非***真实意思表示，且一审判决对该《欠条》未予认可，因此***的担保行为无效。

**美对***、鸿三公司的上诉书面辩称，1.《鉴定意见书》所依据的是***提供的下浮率为9.7%的《防火卷帘门供应及安装工程内部承包合同》，该鉴定意见书的鉴定依据错误，不能作为判决依据。2.一审法院并未按照合同约定按下浮造价认定工程款，而是错误地按照鉴定总价认定工程款。3.鉴定员陈平的注册单位不是鉴定机构福建省亿达工程咨询有限公司，不可以参与本案鉴定。4.***违法违规又不恰当履行合同，不具备请求支付工程价款的条件。

立泓公司对***及鸿三公司的上诉均未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令***、**美、鸿三公司立即支付防火卷帘门工程款1,116,885元；2.判令***、**美、鸿三公司按拖欠工程款金额1,116,885元为基数，年利率6%，支付自2016年9月10日至同年10月24日的利息8,376.64元，同时应继续支付后续利息至工程欠款还清时止的资金占用利息；3.判令立泓公司在欠付工程价款范围内对***承担付款责任。

一审法院查明认定事实：

1.2015年11月14日，立泓公司作为发包人（甲方），鸿三公司作为承包人（乙方）签订《海西（宁化）客家美食文化城工程建设工程施工合同》，约定：（1）工程名称：海西（宁化）客家美食文化城；（2）工程地点：福建省宁化县；（3）工程承包范围：①海西（宁化）客家美食文化城1区购物中心公共室内装修、配套停车场、室外广场、公园市政道路等（第一期），造价约45,000,000元；②和家园居住小区建筑面积约82000平方米，造价约190,000,000元；③客家美食商品2区建筑面积约70000平方米（第二期），造价约200,000,000元；（4）合同工期：①计划开工日期：2015年11月15日，计划竣工日期：2018年12月31日；（5）质量标准：符合国家现行《工程施工质量验收规范》合格标准；（6）合同生效：本合同为三个单位工程总体承包合同，分三期实施，分三次交纳履约保证金，第一期交纳工程价款10%的履约保证金，第二、三期交纳工程价款5%的履约保证金。在双方法定代表人签字盖章后20日内，且承包人将第一期工程价款10%的履约保证金4,500,000元支付给发包人后总体承包合同生效。如果承包人在20日内没有向发包人支付第一期履约保证金，则总体承包合同未生效，双方互不承担违约责任。第二期、第三期履约保证金约定在各期开工一个月前交纳；（7）立泓公司法定代表人朱国春，鸿三公司法定代表人饶利亮。

2.2015年11月29日，鸿三公司作为甲方，***、**美作为乙方签订《工程内部管理合同》，约定：（1）甲方承接了立泓（福建）置业有限公司的海西（宁化）客家美食文化城工程。工程承包内容包括：海西（宁化）客家美食文化城工程I区购物中心公共室内装修、配套停车场、室外广场、公园市政道路等（一期）和家园居住小区（二期）海西（宁化）客家美食商品Ⅱ区（三期）群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》，甲方把以上工程及内容按本公司内部承包责任制由乙方负责施工；（2）乙方履行公司于2015年11月14日与立泓（福建）置业有限公司签订的《建设工程施工合同》的全部内容。全额承担该工程施工经营中的盈亏责任，全权处理工程施工中的一切日常事务和现场管理，全权处理与有关方面接洽工作；（3）乙方自主选择施工班组队伍施工，自主人事权；（4）应乙方的要求，必要时派出工程施工管理技术人员配合该工程项目施工中的工程管理工作，甲方派驻人员在保证工程质量、生产安全的前提下服从作调配；（5）遇到有关行政部门检查时，甲方应配合乙方将有关项目班子成员指派现场，配合有关部门的检查；（6）本工程造价暂约为435,000,000元，乙方向甲方支付本工程下浮后总造价0.7%作为工程项目管理费，管理费收取按每次工程款到账金额扣取0.7%工程项目管理费等。后***、**美上交鸿三公司2,000,000元工程履约保证金，鸿三公司将该款通过银行转账支付给立泓公司。***、**美带领工程队入场施工。

3.2016年3月20日，鸿三公司海西（宁化）客家美食文化城工程项目部作为甲方，***作为乙方签订《防火卷帘门供应及安装工程内部承包合同》，约定：（1）工程名称：海西（宁化）客家美食文化城9号楼防火卷帘门供应及安装工程；（2）工程地点：福建省宁化县；（3）承包范围：包括图纸设计范围内防火卷帘门的全部内容，产品的深化设计、材料供应、加工制作、包装运输、安装、门体进场前及安装后按照国家及相关部门要求必需的检测费用、特别是消防检测的费用，以及售后保修费用等；（4）开工日期：2016年3月20日；（5）乙方所进场的各种原材料、设备必须有出厂合格证书、检验报告；（6）工程质量必须符合《建筑工程施工质量验收统一标准》、国家和其他相关标准、规范要求。经相关部门验收，质量合格；（7）工程进度款付款办法：工程进度款按每三个月结算支付等。**美作为甲方代表在该合同上签字，***在合同乙方处签字。

4.2016年7月20日，鸿三公司作为施工单位，立泓公司作为建设单位，在《工程现场签证单》上对工程量进行了确认签名并加盖了相关印章。确认特级防火卷帘门安装面积签证清单为：折叠提升式特级防火卷帘门932.96㎡，双轨双帘无机特级防火卷帘门115.77㎡，包箱（防火箱罩）50.55㎡，门楣（防火板）231.30㎡。立泓公司负责人备注：工程量属实，质量未验收，仅作为进度款计价的数量依据。在未经过质量验收前，不作为结算依据。

5.2016年1月27日，鸿三公司发出《关于启用“海西（宁化）客家美食文化城工程”项目部章的通知》，通知内容为：为了便于供公司所属海西宁化客家美食文化城工项目部的施工管理工作，规范该项目印章的刻制，经公司研究决定，启用并规定海西（宁化）客家美食文化城工程项目技术专用章事项：（1）印章使用权限范围：仅限于本工程的工程技术、质量、安全管理和工程内业资料的盖章，以及代表公司与建设单位、监理单位、设计单位、工程质量、安全监督部门等相关单位技术文件往来；（2）印章对工程所有经济事项、承诺、借贷及经济合同均无效；（3）工程竣工后，该印章自行失效，即日交回公司。同日，鸿三公司向海西（宁化）客家美食文化城工程项目部送达了该通知，并由**美签收。2018年5月3日，鸿三公司登报《声明》：福建省武夷鸿三建工发展有限公司与**美、***于2015年11月29日就立泓（福建）置业有限公司开发建设的海西（宁化）客家美食文化城工程，签订了《工程内部管理合同》，鉴于公司与立泓（福建）置业有限公司签订的《建设工程施工合同》生效条件尚未成熟，该合同未得到实际履行，自动解除。因此《工程内部管理合同》也相应解除。现公司将原刻制的“福建省武夷鸿三建工发展有限公司海西（宁化）客家美食文化城工程技术专用章”登报声明作废。

6.2017年5月17日，鸿三公司海西（宁化）客家美食文化城工程项目部向立泓公司送达了《关于变更承包企业的报告》1份，报告主要内容：**美是海西（宁化）客家美食文化城工程的实际施工人。经**美与鸿三公司协商，同意终止《工程施工内部管理协议》，原已计量的工程量仍为鸿三公司的工程量。由此可能产生包括农民工工资在内的任何经济纠纷均由**美承担。因防火卷帘施工班组与鸿三公司还在诉讼阶段，暂时无法终止合同关系，待诉讼问题解决后，由**美负责办理其与鸿三公司的协议终止事项和立泓公司与鸿三公司的合同终止事项，后续工程由**美自行确定管理企业。经与福建旭建市政园林工程有限公司协商同意，**美申请将未完成的工程量的施工单位变更为福建旭建市政园林工程有限公司等。后立泓公司与鸿三公司终止了合同。

7.2020年5月12日，福建省亿达工程咨询有限公司出具《“海西（宁化）客家美食城防火卷帘门工程”工程造价鉴定意见书》。（1）工程名称：海西（宁化）客家美食城防火卷帘门；（2）工程地点：福建省三明市宁化县；（3）鉴定范围：对海西（宁化）客家美食城防火卷帘门已完成工作量进行鉴定；（4）鉴定成果：工程造价1,006,159元，下浮9.7%后造价912,105元；（5）其他说明：经现场核实，本工程项目处于停滞建设，事实上导致***承揽的防火卷帘门安装分部工程无法进行相关部门的验收。承揽合同约定的“乙方工作”条款，有“8．乙方采购的材料，必须按照本合同约定和承诺的品牌和规格进行采购，并应符合设计和有关标准规范要求，材料进场前，应向甲方和建设单位提供产品合格证、检验报告等相关证明材料，在经过认可后，方可进场使用。”由此可以推断：经建设单位确认的《工程现场签证单》上的工作内容，符合约定的产品质量要求。故采用《工程现场签证单》上的现场实测数量，作为本司法鉴定意见书的完成工程量依据……根据12.3.2.2.1“厂家广告参考价不能作为结算依据”，卷帘门价格不采纳《龙岩龙安消防设备有限公司“榕安牌”消防产品参考价》。综合2016年3月《三明工程造价信息》、《宁化2016年3月份材料价格》中各品牌厂家的相关产品参考价及《龙岩龙安消防设备有限公司特级防火卷帘门报价单》，根据询价从低原则，卷帘门价格采用《龙岩龙安消防设备有限公司特级防火卷帘门报价单》提供的单价，其他辅材按2016年3月《三明工程造价信息》、《宁化2016年3月份材料价格》。由于该合同承包范围内存在未完工内容，且合同中未对此项内容进行约定，对于安装半成品例如门框已安装按钢墙架制作与安装计算，已制作未安装的，按钢墙架制作计算，到场的材料（特制材料）按原材计算。已到现场未安装设备不计，数量按照现场计量单，单价按定额套价。

一审法院认为，本案双方当事人存在的争议焦点为：1.鸿三公司与立泓公司签订的《海西（宁化）客家美食文化城工程建设工程施工合同》的效力问题；2.***与鸿三公司海西（宁化）客家美食文化城工程项目部签订《防火卷帘门供应及安装工程内部承包合同》真实性及效力问题；3.***已完成的海西（宁化）客家美食文化城防火卷帘门安装工程价款问题。4.鸿三公司、立泓公司是否应对***、**美欠***工程款、拖欠工程款利息承担连带清偿责任的问题。

关于鸿三公司与立泓公司签订的《海西（宁化）客家美食文化城工程建设工程施工合同》的效力问题。一审法院认为，虽然鸿三公司未按《海西（宁化）客家美食文化城工程建设工程施工合同》约定支付立泓公司第一期履约保证金，导致生效条件未成熟，但是鸿三公司成立了海西（宁化）客家美食文化城工程项目部，并入住工地进场施工，立泓公司代表在《工程现场签证单》上对工程量进行了确认签名，应视为鸿三公司与立泓公司签订的《海西（宁化）客家美食文化城工程建设工程施工合同》已实际履行，故确认《建设工程施工合同》已生效。

关于***与鸿三公司海西（宁化）客家美食文化城工程项目部签订《防火卷帘门供应及安装工程内部承包合同》真实性及效力问题。一审法院认为，1.***提交的《防火卷帘门供应及安装工程内部承包合同》相较立泓公司提交的合同增加了“工程造价”内容，增加的“工程造价”与《工程预算书》的“工程造价”一致，在***不能提供其他工程造价依据情况下，可以推定***提交的《防火卷帘门供应及安装工程内部承包合同》的工程造价依据是《工程预算书》。《防火卷帘门供应及安装工程内部承包合同》签订时间为2016年3月20日，而《工程预算书》系2016年6月7日制作的，在工程预算之前就确定了工程造价，这不合常理，故对***提供的《防火卷帘门供应及安装工程内部承包合同》不予采信，对立泓公司提供的《防火卷帘门供应及安装工程内部承包合同》的真实性予以确认。2.虽然鸿三公司规定海西（宁化）客家美食文化城工程项目部技术专用章对工程所有经济事项、承诺、借贷及经济合同均无效，但是该通知并未告知送达***，且根据***、**美与鸿三公司签订的《工程内部管理合同》，***、**美系海西（宁化）客家美食文化城工程实际施工人，***有理由相信**美具有代理权，故对鸿三公司的抗辩意见，不予采纳。

关于***已完成的海西（宁化）客家美食文化城防火卷帘门安装工程价款问题。一审法院认为，海西（宁化）客家美食文化城项目至今尚未竣工验收，立泓公司未与鸿三公司就海西（宁化）客家美食文化城项目的工程价款进行结算，海西（宁化）客家美食文化城防火卷帘门安装工程也尚未全部施工完毕，故无法按照《防火卷帘门供应及安装工程内部承包合同》约定的工程造价进行结算。***已完成的海西（宁化）客家美食文化城9#楼特级防火卷帘门工程量，在***提交的《工程现场签证单》上，鸿三公司、立泓公司均进行了确认签名并加盖了印章，一审庭审中，**美亦无异议。根据***的申请，福建省亿达工程咨询有限公司对***完成的海西（宁化）客家美食文化城9号楼防火卷帘门供应及安装工程的工程量及对应工程价款进行了鉴定。福建省亿达工程咨询有限公司以《工程现场签证单》的现场实测数量作为完成工程量依据，于2020年5月12日出具《“海西（宁化）客家美食城防火卷帘门工程”工程造价鉴定意见书》。根据鉴定意见书，案涉工程造价为1,006,159元，一审法院予以认可。根据《防火卷帘门供应及安装工程内部承包合同》的约定，计算下浮后造价前提是“税收、发票由甲方负责交纳”，由于案涉工程尚未结算，税收、发票并未实际支付，下浮后造价以税收、发票实际交纳情况，根据合同约定另行主张。***、**美出具的《欠条》，虽然其内容确认拖欠***防火卷帘门工程款793,685元；拖欠机电、轨道、联动控制箱安装工程款433,200元，扣除管理费及下浮率110,000元，实欠***工程款1,116,885元，并承诺于2016年9月9日还清所有工程款。但是，出具《欠条》的时间早于鸿三公司、立泓公司在《工程现场签证单》确认工程量的时间，还未确认工程量就完成结算，这不合常理，故对《欠条》确认的案涉工程价款，不予采信。综上，***已完成的海西（宁化）客家美食文化城防火卷帘门安装工程价款为1,006,159元，下浮后造价以税收、发票实际交纳情况，根据合同约定自行结算。

关于鸿三公司、立泓公司是否应对***、**美欠***工程款、拖欠工程款利息承担连带清偿责任的问题。一审法院认为，1.一审法院确认立泓公司提供的《防火卷帘门供应及安装工程内部承包合同》的真实性，虽然该合同没有加盖鸿三建工发展有限公司海西（宁化）客家美食文化城工程项目部技术专用章，但是根据**美、***与鸿三公司签订的《工程内部管理合同》，**美系案涉工程实际施工人，且在案涉工程015、018、019、076号《工程施工联系单》上均加盖鸿三公司印章，故鸿三公司对***施工行为系知晓并认可，鸿三公司应当承担连带清偿责任。2.立泓公司未与鸿三公司就海西（宁化）客家美食文化城项目的工程价款进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，发包人应当在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。立泓公司至今拖欠鸿三公司承建的海西（宁化）客家美食文化城工程项目部工程款，且所欠工程款大于***、**美应支付***工程款及拖欠工程款利息之和，故鸿三公司应对***、**美欠***工程款及支付拖欠工程款利息承担连带清偿责任。

综上，一审法院认为，***与海西（宁化）客家美食文化城工程项目部签订的《防火卷帘门供应及安装工程内部承包合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。***已完成海西（宁化）客家美食文化城9#楼特级防火卷帘门部分工程项目，海西（宁化）客家美食文化城工程项目部作为鸿三公司成立的临时性机构，鸿三公司及实际施工人***、**美未按约支付工程款，属违约，应承担支付***工程款及拖欠工程款利息的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因从2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，从2019年8月20日起的利息计算标准变更为以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准。利息从应付工程价款之日计付，建设工程未交付，工程价款也未结算的，应付款时间为当事人起诉之日。立泓公司未与鸿三公司就海西（宁化）客家美食文化城项目的工程价款进行结算，至今拖欠海西（宁化）客家美食文化城工程项目部工程款，应当在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故立泓公司应对***、**美欠***工程款及支付拖欠工程款利息承担连带清偿责任。***经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、***、**美应于判决生效之日起十日内支付***工程款1,006,159元；二、***、**美应于判决生效之日起十日内支付***拖欠工程款利息（以1,006,159元为基数，自2016年10月24日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、鸿三公司、立泓公司对上述判项一、二确定的工程款及利息承担连带清偿责任。案件受理费14,928元，由***负担1469元，***、**美、鸿三公司、立泓公司负担13,459元。

二审中，***向本院提交一份全国建筑市场监管公共服务平台查询的鉴定人员陈平的执业注册信息截图，拟证明一审中鉴定人员陈平的注册单位是福建省蓝图监理咨询有限公司，并非鉴定机构福建省亿达工程咨询有限公司，陈平的鉴定人员身份不符合法律规定，其作出的鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。经质证，***对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据仅有一页显示陈平是福建省蓝图监理咨询有限公司的鉴定人员，无法体现是否进行变更。并且一审鉴定程序合法，鉴定机构是在一审法院主持下通过摇号方式选定。鸿三公司对该证据的真实性、合法性、关联性均没有异议，该证据最后一行明确暂无证书变更记录。本院认为，本案鉴定机构福建省亿达工程咨询有限公司系各方当事人同意由一审法院随机选取产生，鉴定意见书征求了各方当事人的意见，鉴定程序合法。经本院向福建省亿达工程咨询有限公司核实，鉴定人员陈平系注册造价工程师，其注册造价工程师的证书编号为建［造］183××××7213，初始注册日期为2018年7月13日，有效期至2022年7月12日，聘用单位为福建省亿达工程咨询有限公司，2020年9月30日离职，现注册单位为福建省蓝图监理咨询有限公司。本案防火卷帘门工程于2019年10月18日委托福建省亿达工程咨询有限公司鉴定，该公司于2020年5月12日出具《海西（宁化）客家美食城防火卷帘门工程工程造价鉴定书》，陈平在鉴定期间系该公司聘用的注册造价师。现陈平的聘用单位变更为福建省蓝图监理咨询有限公司系正常的工作变动，并不因此导致鉴定违反法定程序。故本院对***提交的证据真实性予以确认，但该证据不能证明其所要证明的内容，对该证据不予采信。

二审中，***、鸿三公司均没有提交新的证据。***对一审判决查明认定事实没有异议，但认为2016年3月20日签订《防火卷帘门供应及安装工程内部承包合同》时，***和**美对工程造价、下浮率等尚未确定，先签订了空白的合同，待**美的预算员作出工程预算书后，双方就工程造价、下浮率等实质条款达成合意，在合同空白处填入工程造价、下浮率，**美在手写处按捺指印并在合同上加盖了鸿三公司技术专用章。鸿三公司对一审判决查明认定事实提出异议认为，鸿三公司从未成立过海西（宁化）客家美食文化城工程项目部，**美也不是鸿三公司的代表。《工程现场签证单》上鸿三公司工作人员江万旺的签名不是其本人签的，是**美找人代签的，签证单上鸿三公司技术专用章并非鸿三公司加盖，是**美加盖的。鸿三公司没有成立项目部也没有向立泓公司送达《关于变更承包企业的报告》，对该报告**美没有找鸿三公司协商，鸿三公司对此不知情。鸿三公司不认可福建省亿达工程咨询有限公司的鉴定结论。***对一审判决查明认定事实提出异议认为，交给鸿三公司的200万元保证金是**美个人交的，与***无关。一审法院遗漏查明了《关于变更承包企业的报告》中载明履约保证金及施工资金均是由**美投入，与***无关的事实。福建省亿达工程咨询有限公司的鉴定结论中下浮9.7%后的造价为912,105元，不能作为认定案件事实的依据。对各方当事人未提出异议的一审判决查明认定的其他事实，本院予以确认。

二审另查明，在本案一审诉讼过程中，***申请对案涉防火卷帘门安装工程的工程量及工程价款进行鉴定并交纳鉴定费19,448元。

本案二审中各方当事人争议的焦点是：1.涉案防火卷帘门供应及安装工程的工程款数额如何确定；2.本案工程款支付责任应如何承担；3.欠付工程款利息应如何计算。

一、关于涉案防火卷帘门供应及安装工程的工程款数额如何确定问题。本院认为，鸿三公司承包海西（宁化）客家美食文化城工程后，将工程建设施工转包给没有建筑施工资质的***、**美，所签订的《工程内部管理合同》属于非法转包合同无效。**美作为海西（宁化）客家美食文化城工程非法转包的承包人，又将非法承包工程中的防火卷帘门安装工程违法分包给没有施工资质的***，所签订的《防火卷帘门供应及安装工程内部承包合同》属于违法分包合同亦无效，一审判决认定该违法分包合同有效不当，本院予以纠正。***一审提交的《防火卷帘门供应及安装工程内部承包合同》与立泓公司一审提交的《防火卷帘门供应及安装工程内部承包合同》均系无效合同，且存在工程造价、工程价款下浮率、尾部落款签章等合同主要条款的内容不一致，***提交的《欠条》形成时间又早于立泓公司确认工程量的时间，***对此不能作出合理解释，故一审法院未采信***提交的《欠条》，并无不当。***主张***、**美应当按照《欠条》上载明的金额向其支付工程款的上诉理由，不能成立。本案《防火卷帘门供应及安装工程内部承包合同》无效，***作为防火卷帘门安装工程的实际施工人所主张的本案工程款实质上是对其施工过程中已经实际投入的材料、人工费等直接费用进行的补偿，应当以其实际完成的工程量据实结算，不应再按照合同约定对工程造价进行下浮。《防火卷帘门供应及安装工程内部承包合同》中有关“若另税收、发票由甲方负责交纳，则下浮率=%”所涉税费缴纳问题可待实际发生后另行解决。经一审法院委托司法鉴定，案涉防火卷帘门安装工程的造价（未下浮）为1,006,159元，一审法院根据鉴定结论确定本案工程款数额，并无不当，但一审法院认为“下浮后造价以税收、发票实际交纳情况，根据合同约定另行主张”不当，本院予以指正。

二、关于本案工程款支付责任应如何承担问题。本院认为，**美、***系案涉海西（宁化）客家美食文化城工程非法转包的承包人，也是该工程的实际施工人。**美于2016年3月20日以鸿三公司海西（宁化）客家美食文化城工程项目部的名义与***签订了《防火卷帘门供应及安装工程内部承包合同》，将其中的防火卷帘门安装工程违法分包给***，因此***、**美应当承担向***支付本案工程款的义务，一审判决***、**美应向***支付本案工程款，并无不当。鸿三公司虽然否认成立案涉工程项目部，但却于2016年1月27日发出《关于启用“海西（宁化）客家美食文化城工程”项目部章的通知》，刻制并启用了“福建省武夷鸿三建工发展有限公司海西（宁化）客家美食文化城工程技术专用章”（以下简称技术专用章），该通知由**美签收，技术专用章由**美保管使用，在案涉工程015、018、019、076号《工程施工联系单》及《工程现场签证单》上加盖了该技术专用章，鸿三公司应当知道**美保管并对外使用该技术专用章可能产生的后果，但却疏于管理放任使用，以致产生本案后果，因此，鸿三公司应当承担以鸿三公司海西（宁化）客家美食文化城工程项目部名义使用该技术专用章所产生的风险和责任，与**美、***共同承担支付本案工程款的义务。鸿三公司认为该技术专用章是**美个人加盖的，该工程项目与鸿三公司无关，鸿三公司不承担支付工程款责任的上诉理由不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，立泓公司作为海西（宁化）客家美食文化城工程的发包人未对一审判决提出上诉，未参加二审诉讼，在参加一审诉讼中未提出其已经支付案涉工程款的抗辩，故应当在本案欠付工程款1,006,159元范围内对***承担责任。承担连带责任应当由当事人明确约定或者依据法律规定，本院在本案发回重审的民事裁定中已经明确原一审判决鸿三公司、立泓公司承担连带清偿责任缺乏法律依据，但一审法院在本案中仍然判决鸿三公司、立泓公司对本案工程款承担连带清偿责任，适用法律不当，本院予以纠正。

三、关于本案欠付工程款利息应如何计算问题。本院认为，如前所述，案涉防火卷帘门供应及安装工程未竣工验收，工程价款也未进行结算，本案工程款应当按照司法鉴定结论确定的数额支付，欠付工程款利息损失应从***提起本案诉讼的2016年11月3日起计算。***主张欠付工程款的利息应从《欠条》中载明的付款之日起计算，事实依据不足，本院不予支持。2019年8月20日起中国人民银行公布的同期同类贷款利率已经被全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率所取代，***主张欠付工程款的利息应当根据利率标准的变化分别计算的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决未根据利率的变化分别计算欠付工程款利息不当，本院予以纠正。

虽然***在二审中辩称一审法院未按照法律规定向其送达诉讼文书，鉴定程序违反法律规定，鉴定结论存在错误，***不应承担支付本案工程款的责任等，但***在本案中并未提出上诉并请求改判，故本院对其辩称理由不予采纳。

***与***、**美、鸿三公司因对工程款数额存在争议而在一审诉讼中申请司法鉴定，虽然***在一审中未提出鉴定费用承担的诉讼请求，但一审法院应当根据当事人的诉辩主张和本案实际情况对鉴定费用负担作出处理。***在上诉请求中要求鉴定费用应由***、**美、鸿三公司、立泓公司承担，本院酌情根据***诉讼请求得到支持的比例确定鉴定费用的负担。

综上所述，***的上诉请求部分成立；鸿三公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销福建省宁化县人民法院（2019）闽0424民初1601号民事判决第三项即“福建省武夷鸿三建工发展有限公司、立泓（福建）置业有限公司对上述判项一、二确定的工程款及利息承担连带清偿责任”；

二、变更福建省宁化县人民法院（2019）闽0424民初1601号民事判决第一项即“***、**美应于本判决生效之日起十日内支付***工程款1,006,159元”为：***、**美、福建省武夷鸿三建工发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付***工程款1,006,159元；

三、变更福建省宁化县人民法院（2019）闽0424民初1601号民事判决第二项即“***、**美应于本判决生效之日起十日内支付***拖欠工程款利息（以1,006,159元为基数，自2016年10月24日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”为：***、**美、福建省武夷鸿三建工发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付***工程款利息（该利息以尚欠工程款1,006,159元为基数，自2016年11月3日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

四、立泓（福建）置业有限公司在欠付本案防火卷帘门工程款1,006,159元范围内对***承担责任。

五、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14,928元，由***负担1469元，由***、**美、福建省武夷鸿三建工发展有限公司、立泓（福建）置业有限公司负担13,459元。二审案件受理费14,928元，由***负担2514.5元，由福建省武夷鸿三建工发展有限公司负担12,413.5元。鉴定费19,448元，由***负担1928元，由***、**美、福建省武夷鸿三建工发展有限公司、立泓（福建）置业有限公司负担17,520元。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴朝生

审 判 员　廖　春

审 判 员　吴振泉

二〇二〇年十二月二十二日

法官助理　陈姝玥

书 记 员　陈玉麒

附：主要法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。