某某等与上海立润建设有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：张广顺，执行董事。

委托诉讼代理人：刘行行，男，北京东奥之旅酒店管理有限公司员工。

上诉人***因与被上诉人上海立润建设有限公司（以下简称上海立润公司）、原审被告北京东奥之旅酒店管理有限公司（以下简称东奥之旅酒店）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市延庆区人民法院（2019）京0119民初1474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决第一项和第三项，改判驳回上海立润公司关于要求***支付剩余工程款的诉讼请求，并改判上海立润公司向***支付工程逾期交付违约金69万元（计算方式为138天*5000元/天）；或将本案发回重审。事实与理由：1.一审法院关于增项金额的认定属于事实认定错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，《北京延庆青皮树酒店（装饰）工程合同》约定的是固定工程价款（闭口价），因此一审中不应当再行对工程造价进行鉴定；即使进行了鉴定，一审法院也不应认定鉴定结论并判令给付增项工程款。退一步而言，即使涉及增项，双方在合同中明确约定了“变更”的认定方式，现有证据不能证明上海立润公司主张的增项内容得到了***的确认，因此不应当认定为增项。尤其是对于合同内的增项，该调整不能被认定为增项，应当包含在固定总价结算部分。2.一审法院对于***自行购买的主材费用706700元与少装修的费用180511.94元应当全部扣减，不应当进行酌定。3.一审法院对于举证责任分配错误，以“有可能”来判断工程逾期原因，属于基本事实认定不清。双方在一审庭审中均确认工程确实存在延期完工，上海立润公司应当对于其不是延期完工的责任方提供证据予以证明，而非由***提供证据予以证明。上海立润公司延期138天完工，应当承担相应的违约责任。一审法院禁止***对于工程逾期违约金提出主张，剥夺了***的诉权。4.***在一审庭审过程中提交了证人出庭作证申请，但一审法院并未允许并安排证人出庭作证，对于基本事实未予查清。5.一审法院仅就工程价款作出判决，不利于整体案件的解决。涉案房屋的质量或是价款、增项、违约责任等均是双方签订的合同所致的纠纷，并案解决会减少诉累，有利于案件的整体把握。

上海立润公司辩称，同意一审判决，不同意***的上诉请求和理由。

东奥之旅酒店辩称，同意一审判决。

上海立润公司向一审法院起诉请求：1.判决***立即支付上海立润公司工程款尾款1171102元，并支付从2016年7月6日到实际给付之日止约定违约金；2.判决北京东奥之旅酒店管理有限公司对第一项诉讼请求承担连带给付责任。

***向一审法院反诉请求：1.判决上海立润公司向***支付工程逾期交付违约金690000元（计算方式为138天×5000元/日）；2.判决上海立润公司向***支付维修费265000元。以上总计955000元。

一审法院认定事实：2015年10月10日，甲方（发包方）***与乙方（承包方）上海立润公司签订《北京延庆青皮树酒店（装饰）工程合同》，合同约定：第一条：工程标的。双方同意，乙方所承包工程项目如下：项目地址北京市延庆区东外大街，项目内容青皮树酒店室内装饰，承包方式装饰总承包（包工包料）；第二条：工程概况和造价。1、甲方装饰装修的房产系合法拥有。甲方承诺有权对该房产进行装饰，由此而产生的一切后果由甲方承担责任。2、工程总价为闭口价：4600000，人民币（大写）肆佰陆拾万元整，总价款是甲乙双方对设计方案、工程报价确认后的金额，合同签订生效后，如变更施工内容、材料，须经现场甲乙双方管理人员在场确认，这部分产生的工程款应当按实计算。3、工期自2015年10月18日开工，至2016年2月18日竣工，工期为120个工作日……第六条：工程价款的支付。1、施工人员进场拆除施工支付10%（460000元），工具施工材料进场后支付20%进场款（920000元），土建完成施工支付20%（920000元），隐蔽工程完成施工验收合格支付25%（1150000元），整体工程完成施工支付20%（920000元），质量保证金5%（230000元）一年后支付，从酒店营业之日为准。第七条：违约责任。1、因一方原因致使质量不符合规定的，甲方有权要求乙方在合理的期限内无偿修理或返工，经修理或返工后，造成逾期交付的，乙方应承担违约责任。2、因乙方原因造成工程逾期交付的，每逾期一天，乙方应赔偿甲方5000元。3、乙方擅自自拆房屋承重结构或共用管线和设施，由此产生的损坏或事故（包括罚款），由乙方负责并承担责任。4、乙方提供的材料、设备是假冒伪劣产品的，或与合同约定品牌不符合的，应按材料、设备价款的双倍赔偿甲方。5、甲方未办理有关手续，强行要求乙方拆除原房屋承重结构或共用管线和设施，乙方因拒绝施工，乙方未拒绝施工而发生损失或事故（包括罚款）的，乙方应承担连带责任。6、由于甲方原因造成延期开工或中途停工，乙方可以顺延工程竣工日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失，每停工一天，甲方应赔偿乙方5000元。7、甲方未按约定时间对隐蔽工程、竣工工程进行验收，乙方可以顺延工程竣工和交付日期。8、甲方未按合同约定时间付款，逾期一天，甲方应赔偿乙方5000元，工期顺延……备注：1、消防等一切事项，保证验收合格，由乙方李玉闯负责。2、酒店装饰装修效果风格与光明桥样板间一致。3、施工过程中现场与造材需与甲方沟通确认。2015年10月12日，上海立润公司为李玉闯出具授权委托书一份，授权李玉闯副总经理作为本公司的全权代表，就北京市延庆区东外大街格林豪泰酒店青皮树酒店装饰工程的合同签署及施工，履行中的一切事务，均代表我公司全权处理和决定。我公司对被授权人签署的所有文件，协议及合同负全部责任。在本施工项目竣工验收合格以前，本授权书一直有效。2015年10月13日，甲方***与乙方上海立润公司就《北京延庆青皮树酒店（装饰）工程合同》签订《补充协议》一份，约定：一、乙方保证上海立润建设有限公司具有大型酒店装修资质，该资质在签订《工程合同》和该《补充协议》时由乙方向甲方提交；二、双方明确该装修工程地址在北京市延庆区东外大街40号；三、在签订《工程合同》和本《补充协议》时，乙方必须向甲方提交乙方的营业执照、组织机构代码证和有公司加盖公章及法定代表人签字的授权委托书；四、在履行《工程合同》即装修过程中一切安全问题由乙方负责，出现人员伤亡和一切刑事、民事责任均有乙方承担，与甲方无关；五、本次施工，必须在工程施工过程中严格按照北京光明桥的格林豪泰旗下的青皮树样板间及材料品牌一致；六、在施工中，乙方必须保证消防设施及标准质量达到国家验收标准，一旦达不到标准，所发生的一切后果由乙方承担；七、双方确认本装修工程采取大包形式：连工带料均由乙方负责，装修开始前，乙方首先装修样板间一间，经过甲方验收后，方可继续进行下面的装修；八、乙方承诺保证工程质量，确保不出现漏水、漏电等问题，保证通风系统良好，保修期自本装修工程验收合格之日起保修五年。……合同签订后，上海立润公司组织工人进场装修，该工程于2016年7月6日由东奥之旅酒店验收，并出具验收报告。直至完工，***已支付上海立润公司工程装修款共计3800000元。

2018年10月22日，甲方***作为转让方与受让方乙方（东奥之旅酒店的法定代表人）王义林签订《协议书》。协议书约定，一、甲方将其经营的位于北京市延庆区东外大街青皮树酒店经营权及全套设备、证、照转让给乙方，酒店使用面积为2400平方米，并保证乙方同等享有甲方在原有房屋租赁合同中所享有的权利义务。转让费总计为：人民币590万元（大写人民币伍佰玖拾万元整，包括拾万押金）具体财产包括：房屋现有的全部设备、设施、酒店用品及品牌加盟费用等甲方认可的其它东西，具体物品以现场清点为准。二、甲方与产权方（房东）签订了为期八年的租赁合同，租期到2024年7月止（以原合同截止日期为准），年租金为人民币壹佰壹拾万元整，按季支付租金。酒店交给乙方后，乙方同意继续履行该租赁合同或经双方协商变更乙方为承租方，每年交纳租金及该合同约定由甲方交纳的水电费等各项费用，该合同期满后由乙方领回甲方交纳的押金，该押金归乙方所有。如甲方继续承租应与产权方（房东）协商，乙方具有同等条件的承租优先权……双方在签署该协议前该酒店及营业执照上所载企业所欠一切债务由甲方负责偿还……甲方在经营期间因宾馆装修质量问题与施工方产生纠纷，此案还在延庆区人民法院审理中，甲方已将全部实情告知乙方，如在乙方经营过程中出现任何质量问题甲方不承担连带责任，但因审理过程中需要停业、歇业等甲方应按实际损失赔偿乙方……

另查，***曾于2016年8月11日以装饰装修合同纠纷为由向法院提起诉讼，要求依法判令上海立润公司将承包其的位于北京市延庆县（区）东外大街青皮树酒店室内装饰（含灯具、开关）及所有装修，按合同约定均同光明桥样板间一致要求重新装修；二、依法判令上海立润公司将隐藏工程中墙体用砖重新砌到房顶；三、依法判令上海立润公司将楼顶重新做防水，将北外墙重新做保温，将西外墙刷涂料；四、赔偿***延期交房损失800000元。2016年10月12日，上海立润公司提起反诉，要求***支付工程尾款及工程增项部分价款共计1944083元。该案审理过程中，法院依当事人申请委托国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所对案涉工程质量进行鉴定，2018年6月11日该鉴定所出具《鉴定检验报告书》，鉴定意见为：1、客房卫生间防水工程。（1）部分客房卫生间周边的墙面、地面有、地面有渗漏水痕迹现在卫生间门口旁边。（2）客房卫生间门口处内外侧地面普遍没有高差，过门石安装在两侧地面的面层上，过门石与门洞之间有缝隙，缝隙处填嵌不密实，存在门框与过门石交接处迎水面打胶不严密的缺陷，不符合《建筑地面设计规范》（GB50037-2013）的相关规定，属于挡水功能缺陷。2、填充墙砌筑工程。（1）所查填充墙中，除了位于梁底的加气块墙体砌筑到顶外，其余所查填充墙的中下部均为加气块砌筑、砌块的顶部未与混凝土结构连接，填充墙的上部为石膏板隔墙，大部分石膏板隔墙内无填充，加气块砌筑填充墙均未检测出构造钢筋，不符合《砌体结构设计规范》（GB50003-2011）的相关规定。（2）所查填充墙普遍存在灰缝中部缺少砌筑砂浆、砂浆不饱满的现象，不符合《砌体结构工程施工质量验收规范》（GB50203-2011）的相关规定。3、客房外墙漏水。（1）部分客房外窗周边的内墙面有渗漏水痕迹。（2）所查窗框外侧与墙体的交接处普遍没有密封胶，存在窗框与墙之间填嵌不饱满、窗台倒坡、窗楣无滴水线等缺陷，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）的相关规定，也不符合《铝合金门窗工程技术规范》（JGJ214-2010）的规定，外窗防水存在缺陷导致外窗边的内墙面出现渗漏水痕迹。4、强弱电安装工程。4.1插座的安装质量检查。（1）所查14间房间书桌台上的插座面板安装质量中，插座面板均紧贴桌立面，四周无缝隙，符合《建筑电气工程施工质量验收规范》（GB50303-2002）的相关规定。（2）所查14间房间书桌台上的插座面板接线安装质量中，有12间房间书桌台上插座面板接线正确，但315房间的书桌台上右侧插座面板的相线与零线接反、338房间的书桌台上中间插座面板零线没有连接，不符合《建筑电气工程施工质量验收规范》（GB50303-2002）的相关规定。4.2插座电线的敷设施工质量检查。（1）所检房间的插座线缆裸露在墙面与桌面之间，不符合《民用建筑电气设计规范》（JGJ16-2008）的相关规定。（2）所检房间的应急插座回路与普通插座回路电线穿同一管内，不符合《建筑电气工程施工质量验收规范》（GB50303-2002）的相关规定。4.3有线电视接线施工质量检查。（1）所检206房间的用户盒面板翘起，安装不牢固；307、315、319、323、338房间没有使用系统输出口用户盒，分线器没有固定：不符合《有线电视系统工程技术规范》（GB50200-1994）的相关规定。（2）其他房间用户盒面板安装美观，接线牢靠，符合《有线电视系统工程技术规范》（GB50200-1994）的相关规定。4.4有线电视终端输出电平检测。所测14间房间中，有4间房间的有线电视终端输出电平在60dBμV-80dBμV之间，其余10间房间的有线电视终端输出电平小于60dBμV，不符合《智能建筑工程质量验收规范》（GB50339-2013）的相关规定要求。5、屋面防水工程。（1）防水卷材的短向搭接宽度为110mm-120mm，长向搭接宽度为110mm-180mm，符合《屋面工程质量验收规范》（GB50207-2012）的规定。（2）卷材防水层局部有积水痕迹，不符合《屋面工程质量验收规范》（GB50207-2012）的规定。（3）卷材防水层上返女儿墙的收头处没有钉压固定：不符合《屋面工程技术规范》（GB50345-2012）的规定。6、装饰装修效果风格与合同中位于光明桥样板间的一致性。延庆区青皮树酒店客房的门厅处净高约为2.4m、卧室区净高约为2.6m，门厅处与卧室区的吊顶不是同一标高，与光明桥样板间客房门厅处与卧室区吊顶是同一标高的做法不一致。同时委托北京华建审工程造价咨询事务所有限公司对北京市延庆区青皮树酒店装修增项工程进行鉴定，2017年10月10日，该公司出具《造价鉴定报告》，鉴定结果为：（一）原告主张金额：未提供；（二）被告主张金额：1144083元；（三）鉴定金额：合同外增项：125486.69元；合同内作法变更增项：245615.53元。后法院作出（2016）京0119民初6213号民事裁定书，裁定准许***撤回起诉；准许上海立润公司撤回反诉。2018年10月12日，***再次以装饰装修合同纠纷为由诉至法院，要求上海立润公司与李玉闯连带赔偿其装修质量损失等3800000元，并于立案时以及2019年4月提出申请对工程修复可能性、必要性进行鉴定，如工程有修复可能，进行工程修复方案鉴定。2019年1月21日，上海立润公司对***、东奥之旅酒店提起本案诉讼。

一审法院认定上述事实，有北京延庆青皮树酒店（装饰）工程合同、补充协议、授权委托书、协议书、发票、国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所鉴定检验报告书、造价鉴定报告及当事人陈述等在案佐证。

一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，上海立润公司与***签订的工程合同系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按照约定全面履行各自义务。***认为其就装修工程质量问题起诉上海立润公司、李玉闯一案（简称另案）与本案密切相关并坚持申请中止或延期对本案的审理，上海立润公司则认为***拖延诉讼并提出本案具备当庭宣判之条件。司法需要平衡双方当事人之权益，且不得不考虑现实：***曾于2016年8月11日向法院提起诉讼，上海立润公司于2016年10月12日提起反诉，后双方撤诉，再至分别起诉对方，前后历经近3年，仍未能解决争议。故若在另案审理之后或同时审理本案，会造成本案审理活动迟延，对案件审理期限造成非常压力。且以工程质量瑕疵（亦可以不完全履行等情形）为由要求减少支付工程价款（报酬），在理论上可归入形成权。***在交付大部分工程款之后请求上海立润公司、李玉闯进行损害赔偿，实为基于违约责任而生之请求权，二者在权利属性上存在差别。理论上，请求减少报酬与请求损害赔偿可以并存行使，但就本案及另案而言，确定当事人是否以及如何承担损害赔偿之违约责任可能会更好地解决因工程质量问题所生之争议，即择一行使权利或择一审判可能更优。因为工程修复有无可能、修复造价等问题至今悬而未决，就工程质量问题要求减少支付工程款的具体金额无法确定，形成权难以发挥“形成”之明确效力，且形成权之行使应受除斥期间之限制。分析案情可知，***提出损害赔偿请求权的覆盖范围及包容程度（包括金额）远超其要求减少支付工程款之请求，且***在实际受领、使用标的物后转让他人并获得对价，在另案中审理损害赔偿请求权亦不至于不成比例地损害***之权益，故法院谨慎决定在本案中单独审理欠付工程款之争议，在另案中主要解决工程质量争议并确定当事人是否需要承担违约责任。

本案双方当事人均认可工程总价款为4600000元，***已支付上海立润公司工程款3800000元，尚欠800000元。本案涉及的装饰装修合同虽为固定总价合同（包工包料），但存在合同内外增项、定制人购买材料等诸多变更，分析鉴定意见书之意见，上海立润公司完成合同外增项金额为125486.69元；合同内作法变更增项金额为245615.53元，两项合计为371102.22元。加上合同范围内欠付工程款800000元，即为上海立润公司主张的剩余工程款1171102元。***主张其花费706700元购买装饰材料，且约定装修房屋89间而实际只装修84间，故应从剩余工程款中再扣除258426元（后提出按180511.94元计算）。结合***提供的证据，考虑到工程预算、施工需要、装修变化以及工程总价相对固定等诸多因素，法院酌予认定***可从应支付的剩余工程款中扣除690000元。即***应支付上海立润公司剩余工程款481102元。依据鉴定意见，案涉装饰装修工程确实存在瑕疵，且***提出请求减少工程款或以其抗辩并拒绝支付剩余工程款的行为没有超出必要限度，故上海立润公司要求***承担违约金的诉讼请求，法院不予支持。对于***在第一次庭审结束后提出上海立润公司应支付维修费265000元的反诉请求，可在另案中一并主张，以赋予双方当事人更充分的程序保障，法院在本案中不重复处理因工程质量瑕疵问题产生的损害赔偿争议。对于工程逾期交付违约金之问题，理论上存在承揽人（装饰装修合同在本质上为一类承揽合同）迟延责任之涤除，定作人如果主张承揽人应承担给付迟延责任，须在受领工作（物）时声明保留，如果没有声明保留，承揽人无须承担迟延责任，定作人主张减少报酬请求权、解除合同请求权以及损害赔偿请求权均告丧失。对于已经约定违约金者，在一般情况下虽可主张，但***在2016年8月11日起诉上海立润公司装饰装修合同纠纷案件中即要求上海立润公司应承担延期交房损失800000元，直至本案审理仍没有足够证据证明工程逾期可归责于上海立润公司。且对于部分工程增项，***知晓并认可，工程逾期有可能系增项施工或施工变更所致，***对此亦未进行有效之反证或反驳，故***要求上海立润公司支付工程逾期交付违约金690000元之反诉请求，法院予以驳回，并不得在另案中提出与之相同或类似的诉讼请求。因上海立润公司系与***而非东奥之旅酒店签订案涉装饰装修合同，且就支付工程款之负担不存在债务承担或债权债务概括转移（或承继）之情形，故东奥之旅酒店不应承担支付案涉工程款的义务，即法院驳回上海立润建设有限公司对北京东奥之旅酒店管理有限公司的起诉。

综上所述，为保护双方当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第八条及第一百零九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、***支付上海立润建设有限公司剩余工程款（含合同外增项以及合同内作法变更增项金额）共计481102元（于本判决生效后七日内履行）；二、驳回上海立润建设有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告***的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，各方当事人均未提交新证据。经审查，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。在本案立案之前，***已经于2018年10月12日以装饰装修合同纠纷为由诉至法院，要求上海立润公司与李玉闯连带赔偿其装修质量损失等380万元。在该案中，上海立润公司并未提出反诉。在此之后，上海立润公司于2019年1月21日对***、东奥之旅酒店提起本案诉讼。两案虽存在一定的关联性，但上海立润公司并未选择在前案中提起反诉，且两个案件的当事人并不完全相同，不属于法律明确规定的应当合并审理的反诉范畴。一审法院已经对于分别审理的原因作出合理回应，***上诉所称应当合并审理的上诉理由，不具有法律依据，本院对此不予支持。

***与上海立润公司于2015年10月10日签订的《北京延庆青皮树酒店（装饰）工程合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照法律规定履行己方义务。《北京延庆青皮树酒店（装饰）工程合同》虽约定承包方式为“装饰总承包（包工包料）”并约定“工程总价为闭口价：460万元”，但亦同时约定“如变更施工内容、材料，须经现场甲乙双方管理人员在场确认，这部分产生的工程款应当按实计算”。在合同的实际履行过程中，不仅存在合同外的增项，还存在合同内的作法变更，一审法院采取鉴定的形式对于增项和作法变更所涉价款进行鉴定，所作处理并无不当。***上诉所称不应当进行鉴定且不应当采信鉴定内容增加工程款的上诉理由，不具有合同依据和法律依据；并且***既主张不应当增加增项部分的工程款，又主张应当扣减其自行购买材料的款项和少装修部分的款项，其理由自相矛盾，本院对其前述上诉理由不予支持。对于***主张的其自行购买材料所花费的款项和少装修部分的款项一节，一审法院已经结合工程预算、施工需要、装修变化以及原工程总价相对固定等诸多因素对于应予扣减的款项予以酌定，***上诉所称应当按其主张的金额全额扣减的上诉理由，不具有合同依据和法律依据，本院对此不予支持。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《北京延庆青皮树酒店（装饰）工程合同》约定：“因乙方原因造成工程逾期交付的，每逾期一天，乙方应赔偿甲方5000元。”考虑到存在合同外增项和合同内作法变更可能对工期产生的影响，现***主张因上海立润公司原因所致工程逾期交付并要求上海立润公司承担违约责任，应当对此提供证据予以证明。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，且应当在法院确定的举证期限内及时提供证据。本案一审历经两次开庭均进行举证质证，***应当对其未及时申请证人出庭作证承担相应的不利后果；且二审期间，***并未向本院主张其有新证据，对于***主张因法院未允许证人出庭作证而导致事实未予查清的上诉理由，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15330元，由***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　王爱红

审 判 员　范　磊

审 判 员　辛　荣

二〇一九年十一月一日

法官助理　刘　瑾

法官助理　付雅卓

书 记 员　陈　雪