**莎诉上海评好装饰设计工程有限公司劳动合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）沪一中民三（民）终字第1571号

上诉人（原审原告）**莎。

委托代理人吕一强，上海市协力律师事务所律师。

委托代理人陈茂智，上海市协力律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）上海评好装饰设计工程有限公司。

法定代表人＊＊＊，执行董事。

委托代理人吴滨，上海市通浩律师事务所律师。

委托代理人刘高凤，上海市通浩律师事务所律师。

上诉人**莎因劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2014）长民四（民）初字第339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月17日受理后，依法组成合议庭于2014年10月21日公开开庭进行了审理。上诉人**莎及其委托代理人吕一强，被上诉人上海评好装饰设计工程有限公司（以下简称“评好公司”）的委托代理人刘高凤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认定，2010年8月24日，**莎进入评好公司工作。2010年8月双方签订劳动合同，约定期限自2010年8月24日至2012年8月23日；**莎担任软装设计师；月工资6，000元等。2012年8月21日，双方续签劳动合同，约定期限自2012年8月24日至2014年8月23日；**莎所在岗位执行工作责任制，可以享受弹性的工作时间，不受公司员工上下班时间的约束，可双休，但**莎必须按被聘岗位职责，按时、按质、按量完成工作。**莎实际担任软装部设计主管，2013年3月前实发月工资10，000元，2013年3月起实发月工资10，500元。平时**莎正常工作时间为9时至17时30分。

双方确认2013年10月12日**莎应正常上班。评好公司提供的通行事件报表（考勤记录）显示“2013年10月10日至10月12日期间**莎无考勤记录”。

评好公司提供的《入职员工须知》载明“公司设有设计部、软装部、工程部、行政管理部、财务部；公司实行打卡制度，所有员工上下班必须打卡，管理部以考勤打卡时间为核定考勤的依据；公司实行外出登记制度，员工上班时间内，经直属主管许可因公务外出，应填写外出登记表，未按规定擅自离岗位者，按旷工论”等。**莎认可《入职员工须知》次页上签字真实性，表示因骑缝章不吻合、字体大小不一致，否认知悉上述内容。

评好公司提供的《员工手册》载明“严重违反劳动纪律或者公司规章制度的，公司可以随时解除劳动合同；无正当理由，连续旷工三日的或全年旷工累计超过六日者，属于严重违纪，给予解雇；总经理以下的员工每日上下班必须打印出勤卡，具体按照《人事管理细则》执行；因个人的原因，员工在上班时间未到达公司为迟到，下班时间之前离开公司为早退，事先事后都没有向公司说明原因而缺勤者，即属于旷工；员工因工作需要可以外出，但务必及时填写外出登记表且同时应报备前台处，外出地点直接下班时，必须与所在部门联系；由于工作原因需要加班时，必须事先报部门主管批准，并于次日通报给行政人事部，未经批准的延时工作，无论何种原因，均不属于加班”。同时还规定“若因工作需要加班的，请先填写加班申请单，打考勤卡（包括周六、周日），由总经理根据工作量签字确定加班时间，签核后于第二天17时之前交于管理部，管理部根据加班单及考勤卡计入加班时间”。**莎否认知悉该员工手册。

**莎提供的《员工手册》载明“总经理以下的员工每日上下班必须打印出勤卡，具体按照《人事管理细则》执行；因个人的原因，员工在上班时间未到达公司为迟到，下班时间之前离开公司为早退，事先事后都没有向公司说明原因而缺勤者，即属于旷工；员工因工作需要可以外出，但务必及时填写外出登记表且同时应报备前台处，外出地点直接下班时，必须与所在部门联系；由于工作原因需要加班时，必须事先报部门主管批准，并于次日通报给行政人事部，未经批准的延时工作，无论何种原因，均不属于加班”。

2013年10月21日，评好公司向**莎送达《解除劳动关系通知书》。该通知载明“经查您于10月10日至10月13日未到本公司上班且未履行任何请假手续，旷工三天，根据我公司的员工手册第14条第6款第2项的规定：有下列情形之一者，属于严重违纪，给予解雇（开除）……无正当理由，连续旷工三日的……现公司做出如下决定：1、即日起与你解除劳动关系，工资结算至2013年10月21日；2、不支付任何经济补偿金；3、无需办理任何交接，即刻离开工作场所。”**莎工作至当日。

2013年11月6日，**莎向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求评好公司支付违法解除劳动合同赔偿金73，500元；支付2013年2月1日至2013年10月21日延时、休息日及法定节假日加班工资42，000元；支付2013年未休年休假工资报酬2，413.80元；支付2013年2月至2013年10月提成72，500元。2014年1月15日，该仲裁委作出裁决：“一、评好公司应自裁决生效之日起七日内支付**莎2013年2月1日至2013年10月21日延时、休息日及法定节假日加班工资计31，391.50元；二、评好公司应自裁决生效之日起七日内支付**莎2013年未休年休假工资报酬计3，862元；三、对**莎其他请求不予支持。**莎不服该裁决，遂诉至原审法院，要求评好公司支付违法解除劳动合同赔偿金73，500元；以月工资10，500元的70%计算支付2013年4月25日至2013年9月30日期间242.82小时延时加班工资、136.75小时双休日加班工资及15小时法定节假日加班工资合计41，915.57元；以月工资10，500元标准支付2013年10月21日至判决之日止的工资；支付精神损害赔偿金15，000元并消除影响赔礼道歉。

原审审理中，**莎申请证人甲、乙、丙到庭作证。证明2013年10月10日至12日期间**莎虽未打卡考勤，但正常出勤。评好公司则申请证人丁、戊、己到庭作证，证明**莎未于2013年10月10日至12日期间上班；**莎外出需填写申请并经总经理审批；甲系设计部总监，与**莎无上下级关系。

原审法院另认定，双方对于根据**莎提供的加班申请单显示2013年4月25日至2013年9月30日期间，**莎延时加班242.82小时、双休日加班136.75小时及法定节假日加班15小时的数额无异议。但评好公司对甲确认的加班申请单不予认可。

**莎为诉求提供的加班申请单有甲签字。加班申请单载明的加班时间与评好公司提供的考勤记录记载的出勤时间多处存在不一致之处。

**莎提供的《内部工作联系单》发文部门为“软装部”，收文部门为“设计部”，时间为“2013年10月10日”有涂改痕迹，落款处有“戊”签字，但无**莎签字。评好公司否认系**莎保管该联系单及**莎于当日出勤。

**莎提供的《在建项目工作量完成清单》落款处有**莎签字和甲签字，落款时间均为“2013年10月10日”。评好公司表示无新员工签字，否认该清单真实性。

原审诉讼中，双方确认**莎离职前12个月平均工资为10，250元。

原审审理中，由于双方各执己见，致本案调解不成。

原审法院认为，劳动合同履行期间的用工管理权是用人单位基于劳动关系的特点而赋予的专属权利；用人单位应当审慎的行使好该权利，劳动者应当恪尽职守、遵章守纪。

本案争议焦点是2013年10月10日至10月12日期间**莎是否正常出勤为评好公司提供劳动。该期间**莎确无考勤记录，**莎与评好公司劳动合同约定的弹性工作制，仅表明**莎可自行安排上、下班时间，但并不意味着**莎可以缺勤。根据**莎提供的《员工手册》规定总经理以下的员工每日上下班必须打印出勤卡、未到达公司没有向公司说明原因而缺勤者即属于旷工、因公外出务必及时填写外出登记表且同时应报备前台处，该内容与评好公司提供的《员工手册》并无不同，对此予以确认。根据《员工手册》规定，评好公司对**莎规定了考勤规则，**莎应当严格遵照执行。

因**莎未按规定上下班打卡，故应由**莎承担2013年10月10日至10月12日期间出勤的举证责任。**莎提供的内部工作联系单无其签字，无法证明**莎10月10日出勤；**莎提供的在建项目工作量完成清单虽有**莎与证人甲签字，但无新进人员签字确认，亦无法证明**莎确于10月10日出勤的事实；经查实证人甲签字确认的加班申请单载明的加班时间与评好公司提供的考勤记录记载的出勤时间存在明显不一致之处，该证人存在不诚信的行为，其所作证言，无法采信；证人乙与评好公司存在争议后曾进行仲裁，评好公司辩称该证人与公司存在利害关系，予以采纳，对该证人证言亦不予采信。证人丙虽证明**莎于2013年10月12日曾随车出行，但无法证明**莎确系因评好公司安排外出工作。因证人证言不能与其他证据相印证，对上述证言均不予采信。**莎作为软装部设计主管，应自觉遵守评好公司关于考勤、外出等方面的规章制度，**莎在明知不打卡所可能承担的法律后果的情况下，仍未能根据《员工手册》规定提供因公外出务必填写的外出登记表及报备前台手续，其关于出勤后连续忘记打卡的陈述，有悖于生活常识，难以采信。综上，对于**莎关于系争日期正常出勤的陈述，难以采信。**莎未提供2013年10月10日至10月12日期间为评好公司提供劳动的相应证据，构成连续旷工，已严重违反劳动纪律。评好公司以**莎连续三天旷工严重违反规章制度为由解除劳动合同，未违反法律规定。**莎要求评好公司支付违法解除劳动合同赔偿金73，500元的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。

**莎要求以月工资10，500元的70%计算支付2013年4月25日至2013年9月30日期间242.82小时延时加班工资、136.75小时双休日加班工资及15小时法定节假日加班工资合计41，915.57元，根据**莎主张的计算方式上述期间的加班工资数额少于仲裁裁决的加班工资数31，391.50元，因评好公司认可仲裁裁决，故评好公司应支付**莎2013年4月25日至2013年9月30日期间的加班工资31，391.50元。

**莎要求评好公司以月工资10，500元标准支付2013年10月21日至判决之日止的工资及支付精神损害赔偿金15，000元并消除影响赔礼道歉的诉讼请求，未经仲裁前置程序，后者亦不属于劳动争议处理范围，本案不作处理。

双方均认可仲裁裁决的第二项主文，予以确认。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十九条第二项、《中华人民共和国劳动法》第七十八条、第七十九条之规定，原审法院于二〇一四年八月二十二日作出判决：一、上海评好装饰设计工程有限公司应于判决生效之日起七日内支付**莎2013年2月1日至2013年10月21日延时、休息日及法定节假日加班工资合计人民币31，391.50元；二、上海评好装饰设计工程有限公司应于判决生效之日起七日内支付**莎2013年未休年休假工资报酬计人民币3，862元；三、驳回**莎的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由**莎负担。

判决后，**莎不服，向本院提起上诉称，首先，**莎自2013年10月10日起至2013年10月12日期间系正常上班，并未旷工，原审中有三位证人即甲、乙、丙的证言及其提供的证据均可以相互印证，**莎2013年10月10日上午外出采购、下午在工作中将保管的《内部工作联系单》交付同事乙、为新同事制作《在建项目工作量完成清单》并交总监甲签字后转交；11日上午在家整理工程设计文件，接领导电话后安排下属工作，下午至单位观看项目照片；12日**莎与领导甲、同事乙、邵双双、司机丙等人一天在外采购项目物品，后进入公司。该期间**莎均正常提供劳动，仅忘记打卡，并未无故缺勤；其次，**莎与评好公司签订的劳动合同约定的是弹性工作制，因此，**莎上班打卡的问题，完全没有必要要求的非常严格。2013年10月10日之前，**莎有多次超过三天没有打卡，但评好公司从未追究**莎为旷工，说明**莎与评好公司之间并没有严格约定和执行打卡的规定。因此，评好公司系违法解除双方的劳动合同，应当支付赔偿金。综上所述，**莎要求撤销原审判决主文第三项，依法改判评好公司支付违法解除劳动合同赔偿金73，500元。

被上诉人评好公司辩称，评好公司执行考勤制度，双方约定弹性工作时间但并未免除**莎打卡考勤的义务，**莎如外出在办理相关批准手续后可不进行考勤。甲系设计部总监，**莎系软装部设计主管，两人并非同一部门，甲并非**莎的主管领导，无权安排**莎工作。2013年10月10日至12日期间，评好公司未安排**莎外出，**莎也未至公司上班。《内部工作联系单》每一员工均可取得，并非**莎保管，也无**莎签字；《在建项目工作量完成清单》并无新员工签字；**莎的证人或与评好公司存在利害关系，且陈述相互矛盾，评好公司从未安排**莎于12日外出采购，**莎无法证明出勤事实。因**莎连续旷工三天，严重违纪，评好公司据此解除劳动合同，未违反法律规定。原审法院的判决正确，请求驳回**莎的上诉，维持原判。

二审审理中，**莎向本院提供证据如下：1、2013年10月10日完成工作清单属性，旨在证明2013年10月10日**莎在评好公司正常上班的事实；2、2013年10月12日**莎与评好公司法定代表人＊＊＊QQ聊天记录，旨在证明2013年10月12日**莎与评好公司法定代表人＊＊＊一起外出采购，正常上班的事实；3、**莎与客户丁公馆黄小姐的短信往来记录，旨在证明2013年10月12日**莎正常上班的事实；4、2013年10月14日**莎与评好公司行政兼财务庚谈话录音、2013年10月21日**莎与庚、法律顾问辛谈话录音，旨在证明2013年10月10日至同年10月12日**莎未旷工；5、**莎建设银行个人网上银行账户查询明细，旨在证明评好公司全额发放了**莎2013年10月工资，未扣除旷工3日的工资，从而证明**莎并没有旷工；6、长劳人仲（2013）办字第1813号仲裁裁决书，旨在证明乙的仲裁请求获得了仲裁委的支持，乙与本案双方并没有利害关系，可以作为本案的证人；7、甲台港澳人员就业证及劳动合同，旨在证明甲在评好公司担任的是设计总监，并非设计部总监，是**莎的直接领导。

评好公司对**莎提供的上述证据1真实性不认可，认为该证据保存于**莎个人电脑中，不是在评好公司电脑上形成的，无法证明2013年10月10日**莎上班的事实。对证据2真实性、关联性均不予认可，无法确认该聊天记录的对象是＊＊＊。从内容上来看，与工作无关，也无法证明**莎与＊＊＊一起去采购，更不能证明**莎2013年10月12日正常上班。对证据3真实性、合法性均不予确认，不能证明**莎2013年10月12日正常上班。业主丁公馆黄小姐身份无法确认，与评好公司无关联，即使黄小姐是评好公司的客户，短信往来也不能证明**莎当天是到评好公司上班的。对证据4真实性、合法性、关联性均不认可。无法辨认庚、辛的声音。即使从**莎的声音来判断，也无法确认两段录音的形成时间。庚是评好公司的财务，即使录音中有庚的声音，庚也无权代表评好公司。辛仅仅是仲裁阶段评好公司代理人，与评好公司没有其他关联。退一万步讲，即使录音属实，这两段录音也无法证明**莎上班的情况。对证据5真实性认可，但不能证明**莎2013年10月10日至同年10月12日正常上班的事实，虽然评好公司没有扣**莎这三天的工资，但之前2013年6月27日、6月28日**莎请了两天假，评好公司也没有扣**莎工资，这是评好公司对员工的福利，员工旷工请假评好公司都是不扣工资的。对证据6真实性确认。该仲裁裁决书证明乙与评好公司进行了劳动仲裁，存在利害关系，其证言不具有客观、真实性。对证据7真实性确认，但与本案无关联性。甲与**莎分属于不同的部门，两人属于平级关系，甲不是**莎的领导。

对此，本院认为，**莎提供的上述证据1系**莎单方制作，该文件的创建时间易修改，故对**莎提供的上述证据的证明力难以认定；证据2不能证明该证据的证明对象是评好公司的法定代表人＊＊＊，从聊天的内容来看，也不能证明**莎实际已去南翔看工地，故对**莎提供的上述证据的证明效力难以认定；证据3黄小姐的身份无法确认，短信发送的时间是2013年10月12日18：35分，不能证明这天**莎为评好公司提供了劳动，故对**莎提供的上述证据的证明力难以认定；证据4谈话录音以及**莎整理的谈话录音材料内容不足以证明**莎所要证明的待证事实，故本院对其证明力不予认定；证据5的真实性予以确认，虽然评好公司全额支付了**莎2013年10月份的工资，但并不能证明**莎2013年10月10日至同年10月12日出勤的情况，该证据与**莎所要证明的上述待证事实缺乏关联性，故本院对其证明力亦难以认定；证据6真实性予以确认，该仲裁裁决书说明乙与评好公司进行了劳动仲裁，鉴于乙与评好公司双方有劳动争议，存在利害关系，故乙的证言不能作为认定案件事实的依据；证据7真实性予以确认，但就甲的证人证言原审法院对此已阐述了不予采信的理由，本院予以认同，鉴于该证据与本案无关联性，故本院不予认定。

本院经审理查明，原审认定的事实无误，依法予以确认。

本院认为，本案争议焦点是2013年10月10日至10月12日期间**莎是否正常出勤为评好公司提供劳动。根据查明的事实，系争期间**莎确无考勤记录。**莎认为其与评好公司签订的劳动合同约定的是弹性工作制，其上班打卡完全没有必要要求的非常严格。2013年10月10日之前，**莎有多次超过三天没有打卡，但评好公司从未追究**莎为旷工，由此可见，**莎与评好公司之间并没有严格约定和执行打卡的规定。然而，评好公司认为公司执行考勤制度，双方约定弹性工作时间并未免除**莎打卡考勤的义务，**莎如外出在办理相关批准手续后可不进行考勤。对此，本院认为，**莎与评好公司劳动合同约定的弹性工作制，仅表明**莎可自行安排上、下班时间，但并不意味着**莎可以缺勤。根据**莎提供的《员工手册》规定总经理以下的员工每日上下班必须打印出勤卡、未到达公司没有向公司说明原因而缺勤者即属于旷工、因公外出务必及时填写外出登记表且同时应报备前台处。该内容与评好公司提供的《员工手册》并无不同。鉴于评好公司对**莎规定了考勤规则，**莎应当严格遵守。**莎为证明其在系争期间正常出勤为评好公司提供劳动，向法院提供了一系列的证据加以证明，但该些证据均无法证明**莎在系争期间正常出勤并为评好公司提供劳动的事实，故本院对**莎主张系争日期正常出勤的主张难以采纳。评好公司以**莎连续三天旷工严重违反规章制度为由解除劳动合同，并未违反法律规定。**莎要求评好公司支付违法解除劳动合同赔偿金73，500元的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，原审法院的判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人**莎负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王剑平

代理审判员　　郑东和

代理审判员　　周　寅

二〇一五年二月十六日

书　记　员　　赵亚琼

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……