上海优筑环境艺术设计工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终15048号

上诉人（原审被告、反诉原告）：上海优筑环境艺术设计工程有限公司，住所地：崇明县六滧河路696号17号楼104室（上海永冠经济开发区）。

法定代表人：倪志明。

委托诉讼代理人：贾永刚，国信信扬（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张梦瑞，国信信扬（成都）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1970年6月7日出生，汉族，住江苏省常州市金坛区。

委托诉讼代理人：周伟，江苏天择律师事务所律师。

原审被告：成都嘉牧置业有限公司，住所地：成都市武侯区武侯大道顺江段77号2栋3楼1号。

法定代表人：唐云龙，执行董事。

委托诉讼代理人：李开春，男，系公司员工。

委托诉讼代理人：王莺，女，系公司员工。

上诉人上海优筑环境艺术设计工程有限公司（以下简称优筑公司）因与被上诉人***及原审被告成都嘉牧置业有限公司（以下简称嘉牧公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初1070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

优筑公司上诉请求：一、请求撤销原判，驳回***的诉讼请求，支持其反诉请求；二、案件受理费由***承担。事实与理由：一、一审法院认定***借用优筑公司资质，为案涉工程实际施工人，属事实认定错误。一审法院对实际垫资、施工管理、与业主方的衔接、工程验收、竣工结算的责任承担主体均未进行审查，仅凭“2017年8月30日至2018年3月27日期间的《工作联系单》显示***一直在案涉工程履职”便认定***系本案工程的实际施工人，明显属于认定事实不清、适用法律错误。案涉工程的实际出资、管理、结算审核均由优筑公司负责，所有的人工、材料费用也是由优筑公司支付，所有发票也是由优筑公司开具。即便***参与了案涉工程，也不是主要施工方。***仅是项目经理，优筑公司才是案涉工程的实际施工人，其与嘉牧公司签订的建设工程装饰合同合法有效，优筑公司有权主张该合同项下的款项。二、优筑公司与***之间应是劳务分包关系。优筑公司收到发包方嘉牧置业公司寄送的《关于装饰单位现场管理问题的通告》后，组织公司的一级项目经理黄志荣前往现场接替***项目负责人的工作，并按工程需要配备相关专业人员进场。因***没有经济能力垫资，优筑公司接管项目后支付了全部成本投入包括但不限于支付机械材料款、人工工资、税款等。工程完工后，竣工图的编制、工程交接、《结算资料》的办理均是由优筑公司人员完成，***并未参与。上述事实可充分证明优筑公司才是本案工程项目的真实施工主体。***显然没有独立完成案涉工程的全部乃至主要工作，***因被优筑公司取缔了项目负责人身份，《项目部经济责任制承包合同》实际并未履行，因民工是***招揽来的，故优筑公司同意其作为包工头，继续承担劳务工作，优筑公司与***事实上成立劳务分包法律关系。因此，根据案涉工程的实际施工情况，***仅仅承担劳务作业，只能与优筑公司就劳务费用据实结算，无权主张本案全部工程款。三、一审法院未将未结算的人工材料款、税费认定为施工成本是错误的。（一）关于税费，增值税及附加和企业所得税都是我国法律规定企业必须缴纳的税费，应当列入施工成本。企业所得税系按年一次性缴纳，优筑公司无法单独提供本项目的交税凭证不代表税收成本未发生，一审法院判决明显错误。《专项审计报告》显示，本项目须承担增值税、增值税附加税、企业所得税合计3275853.31元。但一审法院仅认定***应承担的发票税金1192518.02元，未对项目整体税费进行核算。（二）关于未支付的人工材料款。优筑公司已向铝板班组、油漆工班组等班组支付人工费5690663.50元、向材料商支付材料款1887446元，因优筑公司账户被本案冻结，尚未及时结清剩余尾款870361元，但尚未支付并不意味着上述款项不属于案涉工程的建设成本。另，铝板班组王辉就欠付工程款已向法院起诉（案号为（2020）川01民终6828号），该案判决优筑公司向王辉支付剩余工程款424120.50元及利息。本案一审法院认定了该笔欠款可从优筑公司应付***的款项中予以扣除，但不扣除其余同类的欠款，前后矛盾，明显有误。从（2020）川01民终6828号案判决可知，优筑公司系案涉工程的承包方，对未结清的人工、材料等款项均负有付款义务，对于必然要支出的款项，无论是否已支出，都应当作为优筑公司投入的成本在本案结算时予以扣除。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误，请求依法撤销，改判支持优筑公司的上诉请求。

***辩称，一、关于实际施工人。***是案涉工程实际施工人，***认可在优筑公司应当给付的款项中扣除王辉的款项，但一审法院在判决时没有进行扣除。二、案涉工程实际上包含劳务和材料两部分。对劳务的投入就是***的投入，材料是优筑公司进行的投入，但优筑公司所支付的款项均是受***的指示用已经收到的预付款进行支付。优筑公司总共支付的款项不包括王辉的6876586元，材料费用也包含在其中，实际应当给付***的工程款只不过是由优筑公司进行代付，优筑公司实际没有自行投入任何材料费用。三、关于材料的问题，材料商曾经在常州市金坛区人民法院起诉了优筑公司，优筑公司答辩称系由***实际施工，应当由***承担责任，且提交了相应由***向优筑公司出具的借据来证明案涉的款项全是应当由***进行承担的证据。现优筑公司在两个案件中的陈述相互矛盾。

嘉牧公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、***与嘉牧公司不是合同相对方，也不存在任何合同关系、无资金和业务往来。嘉牧公司不需要对***承担付款责任。二、优筑公司的上诉请求中没有对嘉牧公司的诉请，嘉牧公司不应该承担任何责任。嘉牧公司对优筑公司对***的上诉不发表意见。三、嘉牧公司已将除质保金外的结算款按时支付给了优筑公司，不存在欠付工程款问题。本案不适用有关发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的法律规定。***无权向嘉牧公司主张权利。

***向一审法院起诉请求：1.判令优筑公司支付***工程款6128958.77元（不含质保金）；2.判令嘉牧公司在未给付的工程款范围内向***承担给付工程款责任。

优筑公司向一审法院反诉请求：判令***向优筑公司返还已超付工程款2328419.19元及违约金2005846元。

一审法院认定事实：2017年8月24日，在成都武侯吾悦广场商业公共部位装修工程招标商务评标过程中，***代表优筑公司与嘉牧公司进行商务洽谈并形成书面洽谈记录。

2017年9月12日，优筑公司（甲方）与***（乙方）签订《承包合同》，约定由***承包优筑公司与嘉牧公司签订的《施工合同》中约定的成都武侯吾悦广场公共部位精装修工程，实行独立核算，风险承包，工程总造价扣除上交的税金及有关规费等、甲方管理费（决算价30%）后，盈余归乙方所有，亏损由乙方向甲方承担赔偿责任。

2017年9月13日，嘉牧公司向优筑公司发出《中标通知书》，优筑公司委托***负责案涉工程的相关事宜。

2017年9月21日，嘉牧公司与优筑公司签订《施工合同》，约定嘉牧公司将成都武侯吾悦广场公共部位装修工程发包给优筑公司，工期2017年8月31日至2017年11月20日，合同暂定总价为5414329.16元，综合单价包干，工程量按时结算，工程竣工并结算完成后，支付至结算价的95%。

2018年1月9日，案涉工程竣工验收合格。2018年3月22日，案涉工程完成移交。

2019年12月16日，嘉牧公司与优筑公司就案涉工程进行结算，结算总价合计13058468.17元。

一审另查明，1.2020年9月15日，优筑公司因（2019）川0107民初4363号原告王辉与被告优筑公司、嘉牧公司装饰装修合同纠纷一案，被一审法院强制执行案款481701.18元，***同意在应付款项中予以扣除。2.2020年9月28日，优筑公司向一审法院出具《成都武侯吾悦广场公共部位精装修工程收款说明》，载明：截止到2020年9月30日，案涉工程最终审定价为13058468.17元，扣除维修基金195877.02元，优筑公司实收12862591.15元，所有发票已经于2019年底全部交付给嘉牧公司。嘉牧公司在该收款说明上签章确认。3.经统计，工程款发票税额为1192518.02元。

优筑公司已付工程款。优筑公司主张已付工程款为6493628元（不包括被执行的481701.18元），***认可6276586元，有争议的金额为竣工图绘制费30000元，决算资料编制费80000元，优筑公司委派项目经理黄志荣工资73200元、差旅费8842元，优筑公司法定代表人许珂差旅费30000元。对前述费用是否认定为优筑公司已付款，一审法院认证分析如下：1.竣工图绘制费，决算资料编制费。经审查，优筑公司通过微信转账、银行汇票的方式向案外人支付竣工图绘制费30000元、决算资料编制费80000元，因***有义务提供用于结算的竣工图及相关资料，故竣工图绘制费、决算资料编制费应作为工程成本。2.黄志荣的工资、差旅费以及许珂的差旅费。经审查，黄志荣的差旅费以及许珂的差旅费的付款申请单上仅有许珂的签名，无***的签字认可，优筑公司也未提供黄志荣、许珂在案涉工程项目履职的证据予以佐证，不能看出前述费用与案涉工程的关联性，故前述费用一审法院不予认可。综上，一审法院认定优筑公司已付款6386586元（6276586元+竣工图绘制费30000元+决算资料编制费80000元）

一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，***以优筑公司名义与嘉牧公司洽谈签约、承揽工程，系借用资质的行为，***与优筑公司签订的《承包合同》因违反法律禁止性规定而无效。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。案涉工程经竣工验收合格，无法恢复原状，同时管理费属于非法利益，不受法律保护，故优筑公司应按照工程价值对***折价补偿。优筑公司辩称***不是实际施工人，因案涉工程系***借用优筑公司的名义承揽，且2017年8月30日至2018年3月27日期间的《工作联系单》，显示***一直在案涉工程履职，故该答辩意见一审法院不予采纳。经结算，工程款共计13058468.17元，除质保金外应付工程款为12405544.76元（13058468.17元×95%），优筑公司已付6386586元，同时扣除***应承担的发票税金1192518.02元，故***主张的工程款，一审法院在4826440.74元范围内予以支持。***辩称其提供了进项抵扣的成本票据，同时预缴了部分税费，但未举证证明，故其抗辩意见一审法院不予采纳。因***与嘉牧公司并非合同相对方，故***要求嘉牧公司承担付款责任，一审法院不予支持。

关于反诉请求，因优筑公司主张的未结算的人工材料款尚未实际支付，同时其提交的证据不足以证明其实际代***垫付税费3710626.34元，故其主张已超付工程款的事实不成立，其要求***返还工程款的请求，一审法院不予支持。因《承包合同》无效，相关违约责任条款亦属无效，优筑公司要求***支付违约金无合同依据，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照原《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：优筑公司于判决生效之日起十日内向***支付工程款4826440.74元；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回优筑公司的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费54703元，保全费5000元，共计59703元，由优筑公司负担47015元，***负担12688元；一审反诉案件受理费20737元，由优筑公司负担。

二审中，优筑公司向本院提交了由会计师事务所出具的《关于“成都武侯吾悦广场公共部位精装修工程项目”收支情况的专项报告》，载明结算审定价为13058468.17元，其中应承担的税金为3275853.31元，项目累计暂估应付款7813109.5元，拟证明案涉工程的建筑成本为7813109.5元，税费成本为3275853.31元。***质证认为对该报告三性均不予认可，该报告系优筑公司单方委托，企业所得税***已经预缴，且优筑公司对其他税费没有实缴。嘉牧公司认为该证据与其无关。优筑公司申请证人苟某出庭作证，苟某陈述：其系上海新城控股集团公司工作人员，2017年派驻至成都负责案涉项目管理，嘉牧公司系受委托方的委托管理案涉项目，其接手的时候是***在项目负责，因人工不足、材料采购不足，故发函要求增加和更换管理人员，优筑公司就派了黄经理和其他管理人员，在2017年12月开业后陆续撤走；在黄经理到位后，***和黄经理均与其对接工程施工进度，但主要是黄经理。***询问证人是否存在2017年12月13日其受业主要求，赶工提前开业的事实，苟某陈述是要求提前两天开业，也确实提前了两天。优筑公司认为，证人证言证明了更换管理团队后优筑公司派遣了自己的人员对整体事项进行管理，***只是带劳务班组进行施工；***确认了证人身份，但认为证人证言不能证明更换了管理团队；嘉牧公司对证人身份予以确认。

二审中，***、嘉牧公司未提交新证据。

二审另查明，本院（2020）川01民终6828号民事判决中，优筑公司上诉理由包括：优筑公司与***之间是转包关系，***按照工程的范围和内容对工程履行经营职责，经济上实行独立核算、风险承包，***独立组织项目部。

本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。

《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”因***系不具备建筑资质的个人，故其与优筑公司签订的《承包合同》系无效合同。因案涉工程已经竣工验收，故***有权参照双方约定，向其合同相对方主张工程价款。本案二审争议焦点为：1.***是否完成了其与优筑公司承包合同中约定的工程范围，是否应参照合同约定获取工程价款；2.是否存在应代扣、代付的材料、劳务等款项；3.优筑公司主张垫付的371万余元税款有无依据。

关于***是否完成了其与优筑公司承包合同中约定的工程范围。优筑公司认为，***实际仅系劳务分包，施工技术、工程主要材料、机械设备、施工管理、工程交接结算等由优筑公司负责，因此其无权主张本案全部工程款。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]4号）第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。优筑公司与***的承包合同约定，优筑公司收取30%的管理费，虽然该承包合同系无效合同，但***也应当参照该约定主张工程对价，且优筑公司也实际派员到场参与管理。根据一审已查明的事实，案涉工程款共计13058468.17元，故***有权收取工程价款9140927.72元，扣除5%的质保金652923.4元，优筑公司已付的6386586元及***应承担的发票税金1192518.02元后，优筑公司还应向***支付工程价款908900.3元。

关于是否存在应代扣、代付的材料、劳务等款项。目前除已判决生效且已计入已付的王辉向优筑公司主张的款项外，尚无其他直接向优筑公司主张款项的材料商及劳务方，因此优筑公司的该主张无事实依据，本院不予支持。

关于优筑公司主张的371万余元税费，无证据证明优筑公司已代***实际缴纳，故除前述1192518.02元发票税金外，对优筑公司主张扣除的其他税费本院不予支持。

综上所述，优筑公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，但部分法律适用不当。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初1070号民事判决第三项；

二、撤销成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初1070号民事判决第二项；

三、变更成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初1070号民事判决第一项为“上海优筑环境艺术设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程款908900.3元”；

四、驳回***的其他诉讼请求。

一审本诉案件受理费54703元，保全费5000元，共计59703元，由上海优筑环境艺术设计工程有限公司负担10000元，***负担49703元；一审反诉案件受理费20737元，由上海优筑环境艺术设计工程有限公司负担。二审案件受理费75440元，由上海优筑环境艺术设计工程有限公司负担30000元，***负担45440元。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　赵　韬

审判员　田　笛

审判员　李　玲

二〇二一年十一月二十五日

书记员　袁雅丽