四川万合兴房地产开发有限公司、四川宏亚消防工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川32民终226号

上诉人（原审被告）：四川万合兴房地产开发有限公司，住所地成都市金牛区蜀汉路426号1栋4单元14层8号，统一社会信用代码：915100000667532836。

法定代表人：周华丽，女，1970年10月4日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：蒋伟，四川金塔律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川宏亚消防工程有限公司，住所地成都市金牛区兴科中路9号4栋1层1室，统一社会信用代码：91510000062368812N。

法定代表人：蒲昌茂，男，1961年9月10日出生，汉族，住四川省郫县，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：范旭剑，男，1964年3月12日出生，汉族，住成都市武侯区，系该公司员工。

上诉人四川万合兴房地产开发有限公司（以下简称万合兴公司）与被上诉人四川宏亚消防工程有限公司（以下简称宏亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省松潘县人民法院（2019）川3224民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年11月28日公开开庭进行了审理。上诉人万合兴公司委托诉讼代理人蒋伟、被上诉人宏亚公司委托诉讼代理人范旭剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人万合兴公司提起上诉称，一审法院判决上诉人退还履约保证金，没有事实和法律依据。被上诉人并不具备退还履约保证金的协议条件。《消防工程施工合同》明确约定的退还履约保证金的条件为:“设计报审合格退还50%,剩余的50%在正负零以上三层完成50%工程量后一次性无息退还。”但被上诉人截止本次起诉时，均未通过行政主管部门的设计报审。一审法院举证责任分配不当，对方提交的5-8项证据，一审法院以上诉人未能提供相反证据推翻被上诉人的证据，直接认定上诉人举证不能，承担不利后果，属举证责任分配不当。一审法院认为上诉人退还了20万元履约保证金，则视为上诉人认可被上诉人达到了全部履约保证金的退还条件。已退还部分履约保证金与是否符合退还全部履约保证金条件系两个不同的概念。被上诉人是否达到退还履约保证金条件，依然应提供充足证据证实符合合同约定的退还条件。一审法院采纳国务院办公厅[2016]49号文件，引用法律法规错误。请求:1.二审法院依法撤销一审法院判决，驳回被上诉人全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人宏亚公司辩称：上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据,应当驳回,维持原判。案涉消防工程施工前的消防图纸设计报审是否审核？是否通过？是否合格？这都是上诉人的义务。案涉履约保证金退还方式之设计报审合格，这里没有明确是指消防工程施工前的消防图纸设计报审合格，还是指多次变更中的消防设计图纸报审合格。根据《民事诉讼法》第64条、法释(2001)33号第2条等之规定，上诉人二审中，没有提交任何新证据，空口无凭据，不能否决一审法院认定的事实。

一审法院审理查明：2016年5月5日，宏亚公司与万合兴公司签订了《九寨黄龙自驾游营地消防工程施工合同》，该工程位于四川省阿坝州松潘县。该合同第19页从上至下第5-6行载明：“履约保证金退换方式：设计报审合格退还50%履约保证金，剩余的50%在正负零以上三层完成50%工程量后一次性无息退还”，双方对此都加盖了印章确认。宏亚公司按照该《九寨黄龙自驾游营地消防工程施工合同》的约定条款已经履行（即原告已两次向被告通过银行转账履约保证金共计人民币800000.00元。截止2017年11月4日，原告也履行合同完成该工程正负零以上三层80%的工程量）。经原告多次催要，被告在收到原告的电子邮件《工作联系函》（编号：ＨＹＸＦ2017函-05）前，被告通过银行转账退还了原告履约保证金200000.00元，剩余的工程履约保证金600000.00元至今未退还。

一审法院认为，原告宏亚公司与被告万合兴公司签订的《九寨黄龙自驾游营地消防工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应受法律保护，双方当事人应按照合同约定履行各自的义务。原告宏亚公司按照约定完成了合同约定的工程量，被告万合兴公司应依约履行退还履约保证金的义务。庭审中，被告万合兴公司提出原告宏亚公司要求全部退还履约保证金条件不成就，但未提出相应证据予以佐证，故原告要求被告退还未给付的履约保证金600000.00元的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持，被告应当积极履行退还义务。综上所述，经合议庭合议，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》法释[2001]33号第二条之规定，判决：被告四川万合兴房地产开发有限公司限本判决生效之日起30日内一次性退还原告四川宏亚消防工程有限公司工程履约保证金600000.00元。案件受理费9800.00元，由被告四川万合兴房地产开发有限公司负担。

上诉人与被上诉人对一审查明的事实无异议，予以确认。

二审庭审中，上诉人对一审被告是否收到一审原告截至2017年11月4日履行合同完成该工程正负零以上三层的80%工程量的电子邮件有异议，但认可被上诉人已完成该工程正负零以上三层的50%以上工程量。

二审中，被上诉人宏亚公司提交了《关于建设工程消防设计审核意见书》（文书编号:阿州公消审字〔2014〕第0014号），拟证明该公司已按约定通过消防审核。上诉人万合兴公司称对该证据的真实性无异议，但认为不符合二审新证据的规定，且对关联性提出异议，称该证据与被上诉人无关，双方是在2016年5月5日签订针对酒店装修的消防合同，该审核意见中也明确注明内部装修应重新申请消防设计审核。本院对该证据的真实性予以确认，证实2014年5月31日，阿坝藏族羌自治州公安消防支队出具《阿坝州公安消防支队建设工程消防设计审核意见书》，该意见书中阿坝藏族羌自治州公安消防支队对万合兴公司申报的九寨﹒黄龙自驾游营地工程消防设计进行了审核，认为该工程消防设计符合消防法规和国家工程建设消防技术标准要求，同意该工程消防设计。同时告知，经此次审核同意的消防设计如需变更、内部装修、应重新向该支队申请消防设计审核。

本院认为，双方争议的焦点为宏亚公司是否已达到合同中履约保证金退还的条件。

宏亚公司与万合兴公司签订的《九寨黄龙自驾游营地消防工程施工合同》专用条款第十一条第4条中关于履约保证金退还方式的约定为设计报审合格退还50%履约保证金，剩余50%在正负零以上三层完成50%工程量后一次性无息退还。该约定中对于履行保证金的退还系附条件的递进式约定，即在设计报审合格后退50%，剩余50%在完成正负零以上三层50%工程量后一次性无息退还。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，宏亚公司要求万合兴公司退还履约保证金，应提供证据证明履约保证金退还的条件已成就或证明双方已变更约定立即全部退还履行保证金。

本案中，宏亚公司与万合兴公司双方签订的消防工程施工合同第二条约定的工程承包范围包括室内消防工程，沿街商铺消防工程，室外消防工程等。宏亚公司二审提供的《关于建设工程消防设计审核意见书》作出时间为2014年5月31日，该意见书作出时间在双方签订合同之前，且意见书未对室内装修有关的消防设计进行审核，该证据不能证实被上诉人已按合同约定设计报审合格。因此，宏亚公司尚未达到第一个50%履约保证金的退还条件。

关于上诉人退还被上诉人20万元保证金的问题。该行为应视为双方对履行保证金退还约定部分变更。但是否应立即退还剩余履约保证金，被上诉人宏亚公司作为一审原告并未提供确实充分的证据证实双方当事人已约定应立即退还全部履约保证金。

综上，宏亚公司未提供确实充分的证据证实退还剩余履约保证金的条件已成就或双方已达成立即退还剩余履约保证金的约定，现要求退还剩余履约保证金的诉讼请求不应支持，宏亚公司可在退还履约保证金条件成就时，另行主张。一审法院认定有误，应予纠正，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销四川省松潘县人民法院（2019）川3224民初57号民事判决；

二、驳回四川宏亚消防工程有限公司的诉讼请求。

一审案件诉讼费9800元、二审案件诉讼费9800元，均由四川宏亚消防工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　秦　川

审判员　杨　嵋

审判员　胡晓莹

二〇一九年十二月三十日

书记员　黄　惠