某某州县大碧头旅游开发有限公司、福建东盈水电建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区桂林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂03民终3037号

上诉人(原审原告）：***州县大碧头旅游开发有限公司。住所地：全州县庙头镇李家村委大碧头村。统一社会信用代码：91450324330661338M。

法定代表人：宾恩建，执行董事。

委托诉讼代理人：蒋贤杰，广西君健律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐学东，广西君健律师事务所实习律师。

被上诉人(原审被告）：福建东盈水电建设有限公司。住所地：福建省福州市福飞路146号源脉温泉游泳馆三层。统一社会信用代码:91350100757358944J。

法定代表人:陈欣荣，总经理。

委托诉讼代理人：蔡铭铭，福建闽榕建律师事务所律师。

上诉人***州县大碧头旅游开发有限公司（以下称大碧头公司）因与被上诉人福建东盈水电建设有限公司（以下称东盈水电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区全州县人民法院(2020)桂0324民初2432号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年9月22日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

大碧头公司的上诉请求：一、撤销广西壮族自治区全州县人民法院(2020)桂0324民初2432号民事判决的第二项；二、依法判令被上诉人返还其已支付的预付款人民币80万元;三、依法判令被上诉人支付其违约金、赔偿损失共计人民币3254792元（暂计至2019年8月30日，此后违约金、赔偿金计至被上诉人支付判决款项之日）；4、依法判令自判决之日被上诉人未撤离工程现场的工具材料视为被上诉人放弃所有权;5、本案诉讼费、财产保全费、执行费用等全部由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人主张解除案涉合同，是因为被上诉人未按图施工、工程质量达不到合同约定，以及被上诉人有其牠的违约行为。一审法院认定工程延期的原因不在被上诉人，将违约的事，仅限于工期，与上诉人诉请的理由相距甚远。一审法院对上诉人解除合同的依据、条件判断错误。二、本案工程并未竣工也未验收，判断工程质量是否存在问题应当以双方往来函件、整改过程等事实来判断。上诉人提供的证据足以证明案涉工程曾经存在严重质量问题，被上诉人存在其他违约情形，且被上诉人并未整改到位。依据案涉合同的有关规定，上诉人享有解除权、索赔权。一审法院仅依赖用鉴定的方法确认案涉工程是否存在质量问题，而不是按照民事诉讼证据规则审查认定上诉人提供的证据的证明力，适用法律错误。三、上诉人主张的违约责任，合同依据明确，与实际损失相当应当予以支持。被上诉人已完工程基本不具备价值，应当返还上诉人已付工程款。综上，一审法院查明事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销并改判，维护上诉人的合法权益。

东盈水电公司答辩称，本案上诉人违约在先，其不依合同约定提供图纸，导致答辩人无法施工，进而导致工程延误，不能在合同约定期限内完成施工，责任在上诉人；在合同期内，上诉人即指派第三方强行进场接管其已施工的现场进行施工，事实上就是采取非法手段强行赶走被上诉人，导致其无奈离场，也导致无法进行正常的工程量和财产损失鉴定。一审法院对本案的事实认定清楚，适用法律及实体处理是正确的，请求维持原判。

大碧头公司诉至一审法院，请求：1、依法判令解除双方于2019年6月20日签订的《大碧头温泉泡池区工程施工合同》；2、依法判令被告立即向原告返还原告已支付的预付款人民币80万元;3、依法判令被告立即支付原告违约金、赔偿损失共计人民币3254792元（暂计至2019年8月30日，此后违约金、赔偿金计至被告支付判决款项之日）；4、依法判令自判决之日被告未撤离原告工程现场的工具材料视为被告放弃所有权;5、本案诉讼费、财产保全费、执行费用等全部由被告承担。

原审法院经审理查明：原审法院经审理查明：2019年6月20日，原、被告签订《大碧头温泉泡池区工程施工合同》，被告承接原告的大碧头温泉泡池区工程，合同预算总金额为4243504元。合同约定被告应在签订承包合同后2天内安排施工队伍进场开工，合同总工期为40日历天。双方在合同中还对工程质量标准、质量保修期、合同价款的支付、文明管理、组成合同的文件内容、材料检测检验、双方权利和义务、违约责任等条款进行了约定。合同签订后，被告于2019年6月21日进场施工，原告于2019年6月18日已先行支付被告预付款80万元。2019年6月21日，原告通过邮件发给被告的项目负责人毛荣友“全州县大碧头旅游开发项目（首开区）温泉酒店中心泡池区景观设计”中心泡池施工图纸；2019年6月27日，原告通过邮件发给被告的项目负责人毛荣友“全州县大碧头旅游开发项目（首开区）温泉酒店中心泡池区观设计”汤街、山体泡池施工图纸，但未提供温泉区别墅泡池施工图纸。原告要求被告施工时先做样板，然后由原告与设计方审核决议后再大面积展开施工。被告在施工过程中，原告于2019年7月10日以《工作联系函》方式告知被告:1、泡池样板不合格；2、汤屋木平台结构不合格。要求被告于2019年7月16日整改完成。2019年7月12日原告再次以《工作联系函》方式告知被告:汤屋木平台钢结构不合格，要求被告于2019年7月17日整改完成。原告还以被告未按合同约定使用未经其确认验收的材料，现场使用材料与合同约定不符，擅自更换材料，严重影响工程质量与安全为由，多次要求被告停工整改，致使工程进度缓慢，不能在合同约定期限内完成施工，民工意见较大。2019年7月28日起现场无人施工，完全处于停工状态。原告于2019年8月3日与桂林置信建筑安装工程有限公司签订《全州县大碧头温泉泡池区工程施工合同》，将原发包给被告的工程项目发包给桂林置信建筑安装工程有限公司继续施工。因被告未完成施工，案涉工程未竣工验收，双方对工程量未进行结算。被告离场后将工程总价1550776.43元的结算清单发给原告审核，原告审核后确认被告工程量为103852.02元，双方分歧较大，未能达成一致，此后双方未再进行结算。庭审时经向双方当事人释明是否申请对工程质量、工程造价等专门性问题进行鉴定，原告明确表示不申请鉴定，被告虽在庭审后申请了鉴定,但在鉴定过程中又撤回申请。

原审法院经审理认为：被告福建东盈水电建设有限公司具有相应的建筑资质，其与原告***州县大碧头旅游开发有限公司签订的《大碧头温泉泡池区工程施工合同》合法有效，双方均应按合同约定全面履行义务。被告福建东盈水电建设有限公司应按合同约定保证质量并在约定的总工期内全面完成施工。由于原告未提供完整的施工图纸及变更设计，导致被告工期延误，不能在合同约定期限内完成施工，因此认定被告单方违约的证据不足，原、被告双方在履行合同中均有违约行为。原告提出被告工程质量不合格，但未提供合法的证据证实，对原告要求被告支付违约金、赔偿损失3254792元的诉讼请求不予支持。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款的规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明，当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”本案被告离场遗留在工程现场的工具、材料不清；施工完成的项目或半成品项目不清；有哪些项目合格可用，哪些项目不可用不清；而对可用项目的工程价款多少以及半成品项目的工程量多少双方没有结算。原告不申请鉴定，被告虽申请了鉴定,但在鉴定过程中又撤回鉴定申请,致使无法确认。负有举证责任的当事人应当承担举证不能的法律后果。原告已使用了被告部分已完工的可用工程项目,并在未完工的项目基础上重新进行了施工,还使用了被告遗留在工地上的材料，并且单方认可被告完成的工程量为103852.02元,因此原告要求被告返还其已支付的预付款80万元的诉讼请求,证据不足,理由不充分,不予支持。

由于原、被告均要求解除双方于2019年6月20日签订的《大碧头温泉泡池区工程施工合同》，应从其自愿予以准许。据此，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第二百八十一条、第二百八十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款的规定,判决如下：一、解除原告***州县大碧头旅游开发有限公司与被告福建东盈水电建设有限公司于2019年6月20日签订的《大碧头温泉泡池区工程施工合同》；二、驳回原告***州县大碧头旅游开发有限公司的其他诉讼请求；本案受理费39238元，由原告***州县大碧头旅游开发有限公司负担。

各方对一审认定的事实无异议的部分，本院予以确认。

本院认为：东盈水电公司具有相应的建筑资质，其与大碧头公司签订的《大碧头温泉泡池区工程施工合同》应是合法有效的。在涉案工程中，对是否提供了完整的施工图纸，双方的说法不一，但若东盈水电公司关于大碧头公司没有提供完整的施工图纸的说法成立，其作为具有相应的建筑资质的专业公司，在发包方大碧头公司未提供完整的施工图纸的情况下仍进行施工，则属于蛮目施工，本身就存在过错；当然，在施工期间，不排除设计图纸变更而致工期延误的情形。因而，大碧头公司认为系东盈水电公司单方违约的证据不足，本院不予采信。而大碧头公司提出东盈水电公司施工的工程质量不合格，这只是大碧头公司单方出具的《工作联系函》确认的“事实”，并没有第三方即监理单位的确认，况且，大碧头公司也没有提供相应的证据证实，故对大碧头公司的该诉请，本院也不予采信。因此，本院也确认双方在履行合同的过程中，均存在违约行为，故对大碧头公司要求东盈水电公司承担违约责任并支付违约金的诉请，本院不予支持；同理，大碧头公司也没有提供相应的证据证实其损失的实际发生，故对其赔偿损失的诉请，本院也不予支持。

不排除东盈水电公司撤离施工现场系无奈之举，现双方对解除2019年6月20日签订的《大碧头温泉泡池区工程施工合同》均无异议，本院予以确认。东盈水电公司在撤场时，虽然遗留在工程现场的工具、材料不详，但系东盈水电公司的公司财产，法院无权判定其放弃所有权。而东盈水电公司从2019年6月21日进场施工，到7月28日起现场无人施工，期间施工了近40天，大碧头公司与东盈水电公司对东盈水电公司施工完成的项目没有最后结算，对东盈水电公司施工完成项目的成品或半成品不清，有哪些项目合格可用或不可用不清，况且，大碧头公司在后续的施工中，又使用了东盈水电公司遗留在工地上的材料，还单方认可东盈水电公司完成的工程量为103852.02元,故其又要求东盈水电公司再返还80万元预付款，显然是不公平的。大碧头公司可待与东盈水电公司进行结算后，另诉解决80万元预付款的返还问题。

综上所述，上诉人大碧头公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院对本案的事实认定清楚，实体处理恰当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审收诉讼费39238元，由***州县大碧头旅游开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　鹏

审判员　徐　刚

审判员　唐国登

二〇二一年十二月九日

书记员　陆艳梅