温州大山建筑有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙03民终1796号

上诉人（原审原告）：温州大山建筑有限公司，住所地：浙江省温州经济技术开发区滨海园区香樟路11号望海公寓19幢602室，统一社会信用代码913303015517872170。

法定代表人：陈正快，董事长。

委托诉讼代理人：上官福乐，浙江建桥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1971年7月18日出生，汉族，住湖北省宜城市。

委托诉讼代理人：柯亨荐，湖北省法律援助中心工作人员。

委托诉讼代理人：黄丹丹，湖北省法律援助中心工作人员。

上诉人温州大山建筑有限公司（以下简称大山公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服浙江省温州市龙湾人民法院（2018）浙0303民初5690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月14日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

大山公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、大山公司将搭钢结构包给案外人朱泗华，朱泗华后与***合伙，故本案双方系承揽关系而非劳动关系。2、***在午饭时间因醉酒而受伤，不得认定为工伤。3、***申请工伤认定和请求工伤保险待遇赔偿均已超过1年的诉讼时效，其诉请应予驳回。二、即便大山公司应当支付工伤保险待遇，一审法院判决的金额亦过高。停工留薪期和护理期认定过长。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应按2015年度温州市的最低工资标准计算。

***辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。***在法定期限内主张了权利，其起诉并未超过时效。本案双方存在劳动关系及***因工受伤的事实清楚，大山公司应当承担赔偿责任。一审法院对相关赔偿项目的计算标准符合法律规定。

大山公司向一审法院起诉请求：1.请求判令大山公司不予支付***工伤保险待遇项下的相关赔偿金等共计505480元；2.请求判令大山公司不予为***补缴2017年9月至2018年8月期间的基本养老保险。

一审法院认定事实：2015年4月23日***受大山公司聘用，在大山公司承建的温州市龙湾区万科地产开发公司工地上从事钢结构工种，但双方并未签订劳动合同，也并未缴纳社会保险。2015年4月26日中午11点30分左右，***在施工的时候从高处摔到地面上受伤，被送至温州市中西医结合医院进行治疗，于2015年12月18日出院，共计住院236天，住院期间的医疗费已由大山公司予以支付。事故发生后，***未再回大山公司上班。为确认双方之间的劳动关系，2017年1月16日，***向温州市龙湾区人民法院起诉，温州市龙湾区人民法院在审理后于2017年3月16日作出（2017）浙0303民初353号民事判决书，确认双方从2015年4月23日至2015年4月26日期间存在劳动关系。大山公司对该判决不服而上诉至温州市中级人民法院，温州市中级人民法院于2017年6月19日作出（2017）浙03民终3033号终审民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2017年7月10日，温州市人力资源和社会保障局作出温人社工认（2016）K103号工伤认定决定书，认定***受伤属于工伤。后大山公司不服该工伤认定决定书，而向温州市鹿城区人民法院提起行政诉讼，请求撤销该工伤认定决定书。2018年2月28日，温州市鹿城区人民法院判决驳回大山公司的诉讼请求。大山公司不服判决上诉至温州市中级人民法院。2018年5月9日，温州市中级人民法院裁定该案按自动撤诉处理。2017年8月29日，温州市劳动能力鉴定委员会作出温劳鉴工[2017]1887号劳动能力鉴定结论，鉴定结论为***因工致残等级为五级。大山公司对此不服要求再次鉴定，浙江省劳动能力鉴定委员会于2017年10月23日作出浙劳鉴结字[2017]988号劳动能力再次鉴定结论书，结论为五级。后***向温州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2018年9月27日，该仲裁委员会作出浙温经开劳人仲案（2018）第162号仲裁裁决书，裁决如下：一、***与大山公司劳动关系于2018年9月18日解除；二、大山公司于本裁决生效之日起五日内支付***一次性伤残补助金91656元、一次性工伤医疗补助金152760元、一次性伤残就业补助金152760元、伙食补助费7080元、护理费40120元、停工留薪期工资61104元，上述费用合计505480元；三、大山公司应为***补缴2017年9于至2018年8月期间的基本养老保险费，其中依法须由劳动者自负部分由申请人负担，该事项于裁决书生效之日起三十日内办理；四、驳回***其他仲裁请求。该仲裁裁决书同时载明，本裁决为终局裁决。申请人如不服本裁决，可以自收到本裁决书之日起十五日内向温州市龙湾区人民法院提起诉讼。大山公司不服遂诉至法院。另查明，温州市中西医结合医院2015年12月18日的***出院病历中记载到：“于2015年5月22日在全身麻醉下行右臂部创口血肿形成清除术。术后予活血化瘀、预防感染等对症治疗，术后患者恢复平稳，指导患者行功能锻炼。术后4月余患者病情恢复平稳，告知患者可出院回家休养及康复训练，患者表示因工伤事故处理纠纷原因暂拒绝出院，之后患者在病房内经常酗酒滋事，严重扰乱病房正常医疗秩序，影响其他患者的诊疗，已上报总值班及医务科。今经过医院研究决定，终止与其医疗合同，予以办理出院手续。”

一审法院认为，***受伤已被依法认定为工伤，其依法应享有《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。因***是在大山公司承建的工地上施工时发生工伤，而大山公司未为***办理工伤保险，故应由大山公司按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向***支付相关费用。大山公司主张双方不存在劳动关系及***不属于工伤，缺乏事实依依据，不予采纳。对于大山公司提出的***的请求超出诉讼时效的问题，因大山公司对工伤认定曾提起行政诉讼，故诉讼时效应从2018年5月9日温州市中级人民法院所作的终审裁定送达***之日开始起算，故大山公司的该主张缺乏事实和法律依据，不予采纳。对于***主张仲裁裁决书为终局裁决，大山公司不能再向龙湾区人民法院提起诉讼的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十三条规定，劳动者依据调解仲裁法第四十七条第（一）项规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，如果仲裁裁决涉及数项，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，应当按照终局裁决处理。第十四条规定，劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。因浙温经开劳人仲案（2018）第162号仲裁裁决第一项解除双方的劳动关系属于非终局裁决事项，故应当按照非终局裁决处理。因此，***的该主张，一审法院不予采纳。双方对仲裁裁决的确认双方于2018年9月18日解除劳动关系均无异议，予以确认。***因工致残被鉴定为五级伤残，根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，大山公司应支付***18个月本人工资的一次性伤残补助金。劳动部《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。现大山公司未就***的月工资标准进行举证，故***的工资可按2017年浙江省单位在岗职工年平均工资61099元予以确认，故大山公司应支付***一次性伤残补助金91648.5元（61099元/12月×18个月）；根据《浙江省工伤保险条例》第二十七条的规定，五级至十级工伤职工，解除或者终止劳动关系的，其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，均以解除或者终止劳动关系时上年度全省职工月平均工资为基数，分别按照下列标准计发：五级伤残为三十个月。故大山公司还需支付***30个月的一次性伤残就业补助金和30个月的一次性工伤医疗补助金，即一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均为152747.5元（61099元/12月×30个月）；虽然***实际共计住院236天，但根据温州市中西医结合医院2015年12月18日***出院病历的记载内容，***在术后4月余病情已恢复平稳，医院亦已经告知***可出院回家休养及康复训练，而***表示因工伤事故处理纠纷原因暂拒绝出院，故结合本案的实际情况，酌情确定***的合理住院天数为5个月，住院伙食补助费按温州市区最低工资标准2010元/月的35%确定，即住院伙食补助费为5月×2010元/月×35%＝3517.5元；合理的护理期限确定为6个月，护理费标准按2017年浙江省单位在岗职工年平均工资61099元予以确认，即护理费为30549.5元（61099元/12月×6个月）；根据***的伤势、劳动能力鉴定情况，停工留薪期确认为12个月，故停工留薪期待遇确认为61099元。综上，大山公司应支付***各项工伤待遇共计492309.5元。对于大山公司主张不予支付***补缴2017年9月至2018年8月期间的养老保险费的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。故依法参加并缴纳社会保险费是所有用人单位和劳动者的法定义务。因大山公司未为***办理社会保险，现***要求大山公司为其补缴从2017年9月至2018年8月的养老保险费，符合法律规定，予以支持，个人承担部分由***自行承担。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《工伤保险条例》第二条、第三十三条、第三十六条、第六十二条，《浙江省工伤保险条例》第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认大山公司与***劳动关系于2018年9月18日解除；二、大山公司于判决生效之日起十日内支付***492309.5元；三、大山公司于判决生效之日起十日内按规定为***补缴2017年9月至2018年8月应由大山公司承担部分的养老保险费；四、驳回大山公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。

二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院经审核双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。

本院认为，双方存在劳动关系及***构成工伤的事实均有生效判决作出认定，大山公司上诉否认劳动关系及工伤事实，本院不予采纳。关于本案诉讼时效，原判认为应从2018年5月9日温州市中级人民法院对双方的工伤行政诉讼作出的终审裁定送达***之日起计算，并无不当，大山公司主张本案已超过诉讼时效，本院不予支持。关于本案工伤赔偿项目的计算标准，大山公司主张一审确定的停工留薪期和护理期过长，但未合理说明理由，本院不予支持。根据《浙江省工伤保险条例》第二十七条的规定，五级工伤职工，解除或者终止劳动关系的，其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，均以解除或者终止劳动关系时上年度全省职工月平均工资为基数，按三十个月的标准支付。双方本次诉讼才涉及劳动关系的解除，故原判以2017年的标准计算一次性工伤医疗补助金等项目，符合法律规定。大山公司主张应以2015年的温州市最低工资标准计算，于法无据，本院不予支持。

综上，大山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由温州大山建筑有限公司负担。

审 判 长　　陈　宇

审 判 员　　刘伟达

审 判 员　　郑文平

二〇一九年四月二十九日

法官助理　　钟志亮

书 记 员　　董丽雅