温州大山建筑有限公司与某某劳动争议一审民事判决书

浙江省温州市龙湾区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙0303民初5690号

原告：温州大山建筑有限公司，住所地浙江省温州经济技术开发区滨海园区香樟路11号望海公寓19幢602室，统一社会信用代码913303015517872170。

法定代表人：陈正快。

委托诉讼代理人：上官福乐，浙江建桥律师事务所律师。

被告：张成军，男，1971年7月18日出生，汉族，住湖北省宜城市。

委托诉讼代理人：柯亨荐、黄丹丹，湖北省法律援助中心工作人员。

原告温州大山建筑有限公司为与被告张成军劳动争议一案，于2018年10月24日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员郑国友适用简易程序，于2018年12月10日公开开庭进行了审理。原告温州大山建筑有限公司的委托诉讼代理人上官福乐、被告张成军的委托诉讼代理人柯亨荐、黄丹丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告温州大山建筑有限公司诉称：2015年4月26日，被告饮酒后在工地上施工时，从高处摔到地面受伤，被告鉴定为因工致残五级，随后被告向温州经济开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁请求原告支付相关工伤保险待遇赔偿金，2018年10月9日原告收到浙温经开劳人仲裁（2018）第162号《仲裁裁决书》，原告不服该《仲裁裁决书》，具体事由如下：一、原告不应支付被告工伤保险待遇项下的各项赔偿金。1.原、被告之间不存在劳动关系，顶多属于承揽关系。事实上原告将搭棚结构包工给案外人朱泗华一人，朱泗华未经原告同意私底下叫了被告一起合伙承揽。而原告与朱泗华原先约定按工程量、平方数计报酬，且搭钢结构这个工作性质承揽人可以独立完成，无需原告指挥，这些情形都是承揽关系的典型特征，原告与案外人朱泗华是承揽关系，而被告系朱泗华私底下找来合伙，与原告之间最多属于承揽关系，不存劳动关系。2.本案系被告醉酒引发的伤亡，且发生再午饭时间，根据《工伤保险条例》的规定，不得认定为工伤或者视同为工伤。工伤是指因工作遭受事故伤害或者患职业病，而工作时间、工作场所、因工作原因受到的事故伤害是认定工伤最基本的因素。本案被告在午饭非工作时间（由朱泗华在龙湾法院的笔录证明）饮酒进而发生事故，同时又并非为了工作，且《工伤保险条例》直接规定醉酒造成伤亡的不得认定为工伤。3.被告申请工伤认定和请求工伤保险待遇赔偿均已超过1年的诉讼时效，仲裁委应当予以驳回。被告受伤发生在2015年4月，因确认关系劳动诉讼，被告于2017年6月才提出工伤认定，显然超过1年的诉讼时效，同时，工伤认定的时间为2017年7月10日，被告应在2018年7月10日之前提起工伤保险待遇申请，但是被告于2018年7月10日之后才向仲裁委会提出工伤保险待遇申请，同样存在超过诉讼时效。二、退一步讲，即使原告应当支付工伤保险待遇，仲裁委裁决被原告支付的金额亦过高，下面具体说明。1.关于停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费。根据温州市中西医结合医院病历记载，被告于2015年5月份完成手术，手术后4个月病情已经恢复平稳，医院方面也已经要求被告出院休养，但被告表示因工伤事故纠纷原因拒绝出院，这才导致住院时间长达236天，被告这一挂床行为表明其想要骗取高额的赔偿，也导致医疗费、护理费期限无故增加，但仲裁委不顾这些事实，裁决停工留薪期工资，护理费过长，且适用的标准亦过高，恳请法院予以纠正。2.仲裁委裁决一次性伤残补助金、一次性医疗不准金、一次性就业补助金计算标准过高。被告无法证明其收入情况，故，一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金应以温州市最低工资标准计算。综上，温州经济开发区劳动人事争议仲裁委会的浙温经开劳人仲案（2018）第162号《仲裁裁决书》事实不清，适用法律错误，恳请贵院予以支持原告的诉请，纠正上述裁决书。故原告诉请判令：1.请求法院判令原告不予支付被告工伤保险待遇项下的相关赔偿金等共计505480元。2.请求法院判令原告不予为被告补缴2017年9月至2018年8月期间的基本养老保险。

为证明上述事实，原告向本院提供如下证据：1.营业执照，证明原告具备适格的主体资格。2.身份信息，证明被告具备适格的主体资格。3.《工伤认定书》，证明被告于2017年7月10日被认定为工伤。4.《龙湾法院庭审笔录》，证明被告系案外人朱泗华招来一起合伙承包工程的。5.《龙湾法院庭审笔录》，证明事发当天被告饮酒后作业；事发后购买原告的工作服。6.《住院病历》，证明每天20ml饮白酒习惯。7.《住院病历》，证明被告术4个月后已恢复，但拒绝出院。8.《仲裁裁决书》，证明本次事故已经仲裁委裁决。9.《送达回证》、《快递单》，证明原告于2018年10月9日收到《仲裁裁决书》。

被告张成军辩称：被告张成军与原告温州大山建筑有限公司工伤赔偿案件经温州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会审理，作出浙温经开劳人仲案（2018）第162号《仲裁裁决书》，根据仲裁裁决书第12页的说明，浙温经开劳人仲案（2018）第162号裁决为终局裁决，如张成军不服仲裁裁决，可以自收到裁决书之日起15日向龙湾区人民法院起诉。温州大山建筑有限公司如有证据证明浙温经开劳人仲案（2018）第162号仲裁案件有《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九规定的情形之一的，可以自收到裁决书之日起30日内向温州市中级人民法院申请撤销仲裁裁决。张成军认为温州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出的浙温经开劳人仲裁（2018）第162号合法、合理，不能再向龙湾区人民法院提起诉讼，故龙湾法院不应当受理作为被申请人一方提起的诉讼，即龙湾法院对本案不具有管辖权。故请求驳回原告温州大山建筑有限公司诉被告张成军工伤赔偿一案的起诉。

为证明上述事实，被告张成军向本院提供如下证据：1.身份证，证明被告的主体资格。2.公司基本情况，证明原告的主体资格。3.住院病历及医疗费票据，证明被告受伤后的治疗情况及支出的医疗费用。4.工伤认定决定书、行政判决书（2018）浙0302行初38号及行政裁定书（2018）浙03行终210号，证明被告因工受伤的事实。5.劳动能力鉴定结论及劳动能力再次鉴定结论书，证明致残等级为五级的事实。6.（2017）浙0303民初353号民事判决书及（2017）浙03民终3033号民事判决书，证明双方事实劳动关系。

原告提交的上述证据，经庭审出示质证，被告质证意见如下：证据1-3三性无异议。证据4真实性无异议，关联性有异议，被告已经认定为工伤，不存在一起承包工程。证据5真实性无异议，关联性有异议，应以法院的判决书认定为准，仅是单方陈述。证据6真实性无异议，关联性有异议，不能证明被告在上班期间饮酒。证据7真实性无异议，与本案无关联性。证据8-9三性无异议，但本仲裁为终局裁定，原告向龙湾法院起诉没有依据。本院认为，被告对证据1-3、8、9没有异议，予以确认；证据4、5的真实性予以确认，但不能证实其待证事实，对其证明效力不予确认；证据6、7的真实性予以确认，可作为认定本案相关事实的依据。

被告提交的上述证据，经庭审出示质证，原告质证意见如下：证据1-2三性无异议。证据3三性无异议，但温州中西医院出院记录有提到术后4个月伤势平稳，可以出院，可说明停工留薪期过长。湖北省的收费票据支出没有病历，不能证实是本案的病情所支出。温州门诊票据也没有相应的病历予以印证，其他票据没有异议。证据4真实性无异议，但被告提起工伤认定的时间已经超出一年，不应再予以认定。证据5三性无异议。证据6三性无异议，但原告仍认为双方不存在劳动关系。本院认为，原告对证据1、2、5、6三性无异议，故均予以确认；证据3、4真实性予以确认，可以作为认定本案相关事实的依据。

根据上述确认的证据，结合原、被告陈述，本院认定事实如下：2015年4月23日被告受原告聘用，在原告承建的温州市龙湾区万科地产开发公司工地上从事钢结构工种，但双方并未签订劳动合同，也并未缴纳社会保险。2015年4月26日中午11点30分左右，被告在施工的时候从高处摔到地面上受伤，被送至温州市中西医结合医院进行治疗，于2015年12月18日出院，共计住院236天，住院期间的医疗费已由原告予以支付。事故发生后，被告并未再到原告处上班。

为确认原、被告之间的劳动关系，2017年1月16日，被告向温州市龙湾区人民法院起诉，温州市龙湾区人民法院在审理后于2017年3月16日作出（2017）浙0303民初353号民事判决书，确认原、被告从2015年4月23日至2015年4月26日期间存在劳动关系。原告对该判决不服而上诉至温州市中级人民法院，温州市中级人民法院于2017年6月19日作出（2017）浙03民终3033号终审民事判决，判决驳回上诉，维持原判。

2017年7月10日，温州市人力资源和社会保障局作出温人社工认（2016）K103号工伤认定决定书，认定被告受伤属于工伤。后原告不服该工伤认定决定书，而向温州市鹿城区人民法院提起行政诉讼，请求撤销该工伤认定决定书。2018年2月28日，温州市鹿城区人民法院判决驳回原告的诉讼请求。原告不服判决而上诉至温州市中级人民法院。2018年5月9日，温州市中级人民法院裁定该案按自动撤诉处理。

2017年8月29日，温州市劳动能力鉴定委员会作出温劳鉴工[2017]1887号劳动能力鉴定结论，鉴定结论为被告因工致残等级为五级。原告对此不服要求再次鉴定，浙江省劳动能力鉴定委员会于2017年10月23日作出浙劳鉴结字[2017]988号劳动能力再次鉴定结论书，结论为五级。

后被告向温州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2018年9月27日，该仲裁委员会作出浙温经开劳人仲案（2018）第162号仲裁裁决书，裁决如下：一、申请人张成军与被申请人温州大山建筑有限公司劳动关系于2018年9月18日解除；二、被申请人温州大山建筑有限公司于本裁决生效之日起五日内支付申请人一次性伤残补助金91656元、一次性工伤医疗补助金152760元、一次性伤残就业补助金152760元、伙食补助费7080元、护理费40120元、停工留薪期工资61104元，上述费用合计505480元；三、被申请人温州大山建筑有限公司应为申请人张成军补缴2017年9于至2018年8月期间的基本养老保险费，其中依法须由劳动者自负部分由申请人负担，该事项于裁决书生效之日起三十日内办理；四、驳回申请人其他仲裁请求。该仲裁裁决书同时载明，本裁决为终局裁决。申请人如不服本裁决，可以自收到本裁决书之日起十五日内向温州市龙湾区人民法院提起诉讼。原告不服遂诉至本院。

另查明，温州市中西医结合医院2015年12月18日的被告出院病历中记载到：“于2015年5月22日在全身麻醉下行右臂部创口血肿形成清除术。术后予活血化瘀、预防感染等对症治疗，术后患者恢复平稳，指导患者行功能锻炼。术后4月余患者病情恢复平稳，告知患者可出院回家休养及康复训练，患者表示因工伤事故处理纠纷原因暂拒绝出院，之后患者在病房内经常酗酒滋事，严重扰乱病房正常医疗秩序，影响其他患者的诊疗，已上报总值班及医务科。今经过医院研究决定，终止与其医疗合同，予以办理出院手续。”。

本院认为：本案张成军受伤已被依法认定为工伤，其依法应享有《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。因本案被告是在原告承建的工地上施工时发生工伤，而原告未为被告办理工伤保险，故应由原告按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向被告支付相关费用。原告主张双方不存在劳动关系及被告不属于工伤，缺乏事实依依据，本院不予采纳。

对于原告提出的被告的请求超出诉讼时效的问题，因原告对工伤认定曾提起行政诉讼，故诉讼时效应从2018年5月9日温州市中级人民法院所作的终审裁定送达被告之日开始起算，故原告的该主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

对于被告主张本案仲裁裁决书为终局裁决，原告不能再向龙湾区人民法院提起诉讼的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十三条规定，?劳动者依据调解仲裁法第四十七条第（一）项规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，如果仲裁裁决涉及数项，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，应当按照终局裁决处理。第十四条规定，劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。因浙温经开劳人仲案（2018）第162号仲裁裁决第一项解除双方的劳动关系属于非终局裁决事项，故应当按照非终局裁决处理。因此，被告的该主张，本院不予采纳。

原、被告对仲裁裁决的确认双方于2018年9月18日解除劳动关系均无异议，本院予以确认。

被告因工致残被鉴定为五级伤残，根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，原告应支付被告18个月本人工资的一次性伤残补助金。劳动部《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。现原告未就被告的月工资标准进行举证，故被告的工资可按2017年浙江省单位在岗职工年平均工资61099元予以确认，故原告应支付被告一次性伤残补助金91648.5元(61099元/12月×18个月)；根据《浙江省工伤保险条例》第二十七条的规定，五级至十级工伤职工，解除或者终止劳动关系的，其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，均以解除或者终止劳动关系时上年度全省职工月平均工资为基数，分别按照下列标准计发：五级伤残为三十个月。故原告还需支付被告30个月的一次性伤残就业补助金和30个月的一次性工伤医疗补助金，即一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均为152747.5元(61099元/12月×30个月)；虽然被告实际共计住院236天，但根据温州市中西医结合医院2015年12月18日被告出院病历的记载内容，被告在术后4月余病情已恢复平稳，医院亦已经告知被告可出院回家休养及康复训练，而被告表示因工伤事故处理纠纷原因暂拒绝出院，故结合本案的实际情况，酌情确定被告的合理住院天数为5个月，住院伙食补助费按温州市区最低工资标准2010元/月的35%确定，即住院伙食补助费为5月×2010元/月×35%＝3517.5元；合理的护理期限确定为6个月，护理费标准按2017年浙江省单位在岗职工年平均工资61099元予以确认，即护理费为30549.5元(61099元/12月×6个月)；根据被告的伤势、劳动能力鉴定情况，停工留薪期确认为12个月，故停工留薪期待遇确认为61099元。综上，原告应支付被告各项工伤待遇共计492309.5元。

对于原告主张不予支付被告补缴2017年9月至2018年8月期间的养老保险费的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。故依法参加并缴纳社会保险费是所有用人单位和劳动者的法定义务。因原告未为被告办理社会保险，现被告要求原告为其补缴从2017年9月至2018年8月的养老保险费，符合法律规定，本院予以支持，个人承担部分由被告自行承担。

据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《工伤保险条例》第二条、第三十三条、第三十六条、第六十二条，《浙江省工伤保险条例》第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、确认原告温州大山建筑有限公司与被告张成军劳动关系于2018年9月18日解除。

二、原告温州大山建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告张成军492309.5元。

三、原告温州大山建筑有限公司于本判决生效之日起十日内按规定为被告张成军补缴2017年9月至2018年8月应由原告承担部分的养老保险费。

四、驳回原告温州大山建筑有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费10元，减半收取5元，本院予以免收。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。

审 判 员　郑国友

二〇一九年一月十六日

代书记员　舒　纯