***与云***建筑工程有限公司、云南正丰兴房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省嵩明县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）云0127民初100号 原告：***，男，1968年11月24日生，汉族，住重庆市长寿区。 委托诉讼代理人：***、***，系云南泊江律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被告：云***建筑工程有限公司。 法定代表人：肖彬。 住所：云南省昆明市理想城市。 委托诉讼代理人：李夙文，男，1986年5月21日生，汉族，住重庆市南岸区。系该公司员工，代理权限为特别授权代理。 被告：云南正丰兴房地产开发有限公司。 法定代表人：***。 住所：昆明市。 委托诉讼代理人：***、马睿翎（未到庭），系北京大成（昆明）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 原告***与被告云***建筑工程有限公司（以下简称锦逸公司）、云南正丰兴房地产开发有限公司（以下简称正丰兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月6日受理后，适用普通程序，依法组成合议庭审判，于2021年2月25日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人，被告锦逸公司的委托诉讼代理人，被告正丰兴公司的委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告***诉称：2016年6月28日，原告与被告锦逸公司针对嵩明职教基地教师经济适用房一期三标段的分项工程分别签订了《劳务分包合同协议书》，原告按协议履行了施工义务，该项目已于2016年12月27日竣工验收。2019年11月24日，原告与被告锦逸公司进行结算，分别确认了原告的工程劳务费金额，并经原告同意用嵩明职教园区“领秀.知识城”的住房抵扣剩余劳务费。2019年9月12日，被告锦逸公司向原告出具了《以房抵款确认书》，该确认书明确：被告正丰兴公司将“领秀.知识城”房号为被告正丰兴公司用于抵付嵩明职教基地教师小区1-3标段工程款的具体房号为项目的3-15-06、3A-13-04、26-13-03、3A-12-03、1-8-06、2-22-01、2-25-03及12-29-06共七套房屋，原告可选择自行居住或售卖，也可合并售卖后按各自应收款金额分配，不足的部分由被告正丰兴公司以现金补齐。原告认为，原告与被告锦逸公司之间的劳务合同合法有效，原告已经按约履行了合同义务并将建设工程项目交付被告，被告锦逸公司、正丰兴公司应当继续履行以房抵债的合同义务。综上所述，为维护原告的合法权益，只好诉至法院，请求依法判令：1.判令被告锦逸公司根据《关于嵩明职教基地教师小区一期三标段土建总承包及相关分包建设工程施工合同竣工结算协议书》、《劳务分包合同协议书》及《结算书》的内容，向原告履行欠付工程劳务费3520000元的支付义务，被告正丰兴公司在欠付被告锦逸公司工程款的范围内向原告承担连带支付责任；2.判令被告向原告支付违约金246400元及逾期付款利息246400元（逾期付款利息以3520000元为基数，自2020年1月20日起按2020年同期银行贷款利率4.35%的2倍计算，暂计算至2020年12月31日为246400元，实际应计算至还清之日止）；3.判令被告承担原告为实现债权支付的律师费50000元；4.案件受理费、保全费及担保费由被告承担。”原告在庭审中明确第四项诉讼请求中的保全费为5000元、保全担保费为8232元。 被告锦逸公司辩称：对原告诉请的第一项认可，对第二项违约金的计算方式不明确，第三项的律师费不应由我方承担，第四项认可。 被告正丰兴公司辩称：针对原告的第一项诉讼请求，我们认为本案我司没有义务在欠付工程款范围内向原告承担连带责任，具体理由：第一，我们认为***的款项不属于农民工工资，不适用原来的建工司法解释26条，发包人在欠付范围内承担连带责任的规定，理由依据是最高人民法院关于审理当前民事审判工作中的具体问题第六条规定：“只有在欠付劳务分包工程款，导致无法支付农民工工资时，才可以要求发包人在欠付范围内承担连带责任”，不能随意扩大发包人的责任范围，我们认为本案***本身就属于包工头，所以欠付款项不单纯属于农民工工资，所以我们认为不适用原来的司法解释。第二，正丰兴公司将案涉工程发包给锦逸公司，总包合同有效，在这个前提下也不适用建工司法解释的第26条，该条的前提条件是上游合同就是总包合同和分包合同均无效，所以我们只有义务履行我们跟锦逸之间的合同，没有义务超过有效合同之外向案外人履行额外的义务。第三，锦逸公司签订的结算协议约定将15套房子过户，其中有四套已经按要求办理了过户手续，剩余十几套房源还没来得及办理过户，就因锦逸公司与案外人的债权问题，被嵩明法院、西山法院、五华法院、以及湖南的法院要求协助执行，这11套房子现在已经被嵩明法院查封，我们认为我们配合执行就是将剩余房屋价值的欠款已经全部履行完毕了，我们现在不欠锦逸工程款，之后法院执行是将款项给案外人还是给锦逸公司与我们无关，我们向法院履行的行为就应当视为对锦逸公司的履行。对原告的第二项诉请，违约金是基于原告***公司的合同产生的，对正丰兴公司不发生效力，且我们认为违约金和逾期付款利息的计算标准过高。对原告的第三项诉讼请求，要求被告承担律师费，没有合同依据，是原告自愿负担的。对原告的第四项诉讼请求，由法院依法判决。 原告***在举证期限内向本院提交： 1、居民身份证，2、工商登记信息，欲证实原告、被告诉讼主体资格； 3、《嵩明职教基地教师住宅小区建设工程施工劳务分包合同》，欲证实原告与被告一于2015年5月16日签订劳务分包合同，合同约定被告一将其承包的嵩明职教基地教师小区一期1-3标施工工程的主体工程及模板工程等项目分包给原告，并对双方权利义务进行了明确； 4、《补充协议》，欲证实2017年3月2日，原告与被告一、被告二就劳务分包合同签订了补充协议，协议约定被告一应于工程竣工结算完成后，书面授权被告二直接向原告支付劳务费； 5、《嵩明职教基地教师小区一期三标段土建总承包及相关分包建设工程施工合同竣工结算协议书》，欲证实1、被告一与被告二经竣工结算后明确：被告二应付被告一工程款为12068755.69元，其中8199018元工程款由被告二通过以房抵债的方式支付工程款，被告二应配合被告一或其指定的第三方签订《商品房购销合同》。2、被告二用于抵付被告一8199018元的工程款的房源为“领秀.知识城”项目的A-3-66,12B-7-04，5-14-04，26-25-01，5-9-04，6-17-09，3A-3-02，3-15-06，3A-13-04，26-13-03，3A-12-03，1-8-06，2-22-01，2-25-03及12-29-06共15套未售商品房； 6、《以房抵款确认书》，欲证实1、被告一根据与被告二的约定，明确被告一将“领秀.知识城”项目3A-13-04，26-13-03，3A-12-03，1-8-06，2-22-01，2-25-03，12-29-06，3-15-06，3A-3-02，6-17-09及12B-7-04等未售房屋指定抵偿给原告，以支付原告工程劳务费；2、原告可以直接与被告二办理以房抵款事宜，可选择房源自行居住或售卖，不足工程款部分由被告二以现金补齐。 补充证据材料：1、***，欲证实2016年3月7日，原告与被告一、被告二共同确认：被告一同意由被告二直接向原告支付劳务费，该款项不经过被告一账户且被告一认可该笔费用；因资金不到位造成的问题由被告二承担； 2、结算单，欲证实2017年12月29日，原告与云***建筑工程有限公司进行结算，双方确认原告负责施工的嵩明职教基地教师小区1-3标段的总建筑面积为41302.66平方米、单价190每平方米，劳务费结算总价为7847505.4元； 3、《委托书》，欲证实2018年1月26日，被告一委托被告二直接向原告支付劳务费5953150元； 4、委托合同，5、云南省非税收入收款收据，6、云南省增值税电子普通发票，欲证实原告为追讨被告一、被告二欠付嵩明职教基地教师小区1-3标的劳务费，支付律师费50000元，诉讼费37708元（不含补缴部分）、保全费5000元及担保费8232元。 原告当庭向本院提交： 1、情况说明，欲证实该工程本案的原告向两被告索要的款项属于农民工工资的法定范畴； 2、应付账款的明细（7页），工程施工明细（1页），欲证实原告与两被告签订的补充协议约定，正丰兴公司向原告直接支付了部分款项，实际履行了该补充协议。 经质证，被告锦逸公司对原告提交的第一份证据的第一至六项予以认可。对补充材料的第一项证据，认为与本案无关；第二、三项证据三性及证明目的均予以认可；第四项证据的真实性、合法性认可，关联性不认可；第五、六项证据认可。对当庭提交的证据三性及证明目的均予以认可。 经质证，被告正丰兴公司对第一份证据的第一至三项的三性没有意见；第四项证据的真实性、合法性没有意见，但《补充协议》第2.2条劳务费这一条约定，在工程竣工结算完成后云***应当向甲方正丰兴公司书面授权明确本工程应当向乙方支付的劳务费用并授权甲方向乙方直接支付，实际上我们得到的授权仅仅就是其他房源；第五项证据的三性认可；第六项证据不认可，虽然写的是15套房屋但是被告锦逸公司名下有很多债权人，我们与锦逸公司协商过，这一部分我们一直没认可，以房抵债确认书也没有给我们。对补充证据第一项的三性认可，***上约定的是129万元，我们实际履行的远远超过这129万元，就是被告正丰兴公司实际支付给原告的，***的这部分已经履行完毕；第二项证据不予认可，是原告与锦逸公司的结算，对正丰兴公司不发生效力；第三项证据不认可，我们没有收到委托书；对第四、五、六项证据的真实性、合法性认可，关联性不予认可，没有约定律师费由被告承担。对当庭提交的证据三性予以认可，对第一项证明目的说这个款项是农民工工资，本案中***并不是农民工，是现场组织工人施工的包工头，第二项证据的证明目的予以认可，签订了三方协议，由正丰兴公司向原告直接付款。 被告正丰兴公司在举证期限内向本院提交： 1、建设工程施工合同，欲证实正丰兴将嵩明职教基地教师小区一期三标段发包给云***施工，被告二与被告一的总包合同是有效的； 2、竣工结算协议书，欲证实正丰兴已经与云***就工程价进行了结算，所欠款采取以房抵债方式冲抵工程款； 3、嵩明法院协助执行通知书，欲证实嵩明法院要求正丰兴将抵给云***的房子协助嵩明法院执行，正丰兴已经完成协助义务； 4、湖南省衡东县法院协助执行通知书，欲证实衡东县法院要求正丰兴协助执行600万； 5、五华区法院协助执行通知书，欲证实五华区法院要求正丰兴协助执行70万； 6、西山区法院协助执行通知书，欲证实西山区法院要求正丰兴协助执行2012777元； 7、地方确认书及商品房登记备案表，欲证实正丰兴已经按照云***要求抵房2311506元。 经质证，原告***对第一、二项证据的三性及证明目的认可。对第三至六项的证明目的不认可，协助执行函的签发时间早于被告一与被告二结算以房抵债的时间，被告二也应该能认知到协助执行函的义务，所以我们认为被告一与被告二的结算是已经扣除协助执行的款项。对第七项证据对抵了三套房的事实三性及证明目的予以认可，剩余的其中一套与我方无关。 经质证，被告锦逸公司对第一、二项证据的三性及证明目的认可。对第三到六项证据的真实性、合法性认可，关联性不予认可。第七项证据的三性及证明目的认可。 被告锦逸公司未向本院提交证据。 经审理，本院确认本案法律事实如下： 嵩明职教基地教师小区项目由被告正丰兴公司开发建设；2015年3月2日，被告锦逸公司与被告正丰兴公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告锦逸公司承包位于云南省昆明市嵩明县××镇××小区××期××段工程施工，合同价款暂定3150万元。 2015年5月16日，原告***与被告锦逸公司签订《嵩明职教基地教师商业住宅小区建设工程施工劳务分包合同》，约定位于嵩明县××镇××小区××期××段的木工、模板及主体工程分包给原告***，劳务承包费按照固定劳务单价与实际完成审定建筑物面积的方式进行结算，合同还对付款期限及双方的其他权利义务作了约定。签订合同后，三原告进场施工，该项目已完成竣工备案。2017年10月9日，锦逸公司嵩明职教基地项目部向原告出具《结算单》，载明：按合同价190元／ｍ2结算，结算总价为7847505.4元。2018年1月26日，被告锦逸公司向正丰兴公司出具《委托书》，载明：“根据2017年3月2日三方签订的补充协议，现委托贵公司直接向***支付劳务费5953150元。”因原告在另案中负责嵩明职教基地教师小区5-1标段的木工、模板及主体工程施工，被告锦逸公司于2018年1月18日将两标段的价款共同结算，5-1标段和1-3标段的木工、泥工班组结算总价为14835094.68+7847504.4=22683600元，扣除已支付的16730450元，余额为5953150元，原告对该结算进行了确认，庭审中，原告与被告锦逸公司均认可本案中未付劳务费金额为3520000元。2019年9月12日，被告正丰兴公司向原告出具《以房抵债确认书》，载明：对“领秀.知识城”房号为3A-13-04，26-13-03，3A-12-03，1-8-06，2-22-01，2-25-03，12-29-06，3-15-06，3A-3-02，6-17-09及12B-7-04的房屋以“以房抵债”的形式支付农民工工资，现我公司确认上述房屋直接抵偿给木工劳务班组***。***可按照各自应收款进入选择房源自行居住/自行售卖，亦可以选择合并售卖后按照各自应收款金额比例分配资金，不足部分现金补齐”。该确认书出具后，上述以房抵债协议并未实际履行。 另，因被告锦逸公司存在其他未履行债务，云南省嵩明县人民法院、湖南省衡东县人民法院、昆明市五华区人民法院、昆明市西山区人民法院对被告正丰兴公司名下房屋及其应付被告锦逸公司的工程款进行查封、冻结。 2021年1月26日，原告在诉讼过程中向本院提出财产保全申请，对被告正丰兴公司名下财产在价值4116400元的范围内进行诉讼保全，原告以太平财产保险股份有限公司云南分公司的诉讼财产保全责任保险为该保全提供担保。本院于2021年1月26日作出（2021）云0127民初100号民事裁定书，裁定对被告正丰兴公司名下财产在价值4116400元的范围内予以查封、扣押、冻结。2021年3月24日，本院发现存在超标的保全情况，作出（2021）云0127民初100号之一民事裁定书，解除对被告正丰兴公司所有的学府名邸15-29-02号、学府名邸15-11-02号房屋的查封。2021年4月2日，被告正丰兴公司向本院提出申请，请求本院查封其所有的位于嵩明职教园区文林路学府名邸二期H2-2-09号、H2-2-10号、H2-2-11号、H2-2-12号房产，用以置换本案查封的领秀知识城项目的1幢706号、2幢2403号、5幢2601号、5幢1505号、6幢705号、3A幢2102号、15幢1301号、28幢1901号、28幢1906号、15幢2304号、12幢3103号的房产，本院经审查后于2021年4月21日作出（2021）云0127民初100号之二民事裁定书，同意其保全置换申请。2021年4月29日，原告向本院提出复议申请，请求撤销（2021）云0127民初100号之二民事裁定书，本院经审查后，于2021年5月10日作出（2021）云0127民初100号之三民事裁定书，驳回原告的复议申请。 本院认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二条的规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事责任纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收，验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供证据加以证实。本案被告锦逸公司承包被告正丰兴公司开发建设的嵩明职教基地教师小区一期1-3标段建设工程项目后，与原告签订《劳务分包合同》，将该工程项目中的木工、模板及主体工程分包给原告进行施工，原告依约完成施工，该工程已竣工验收，且被告锦逸公司对欠付原告劳务费的金额予以认可，故对原告主张被告支付欠付劳务费3520000元的诉讼请求，本院予以支持。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。被告锦逸公司逾期付款的行为确给原告造成损失，故本院支持被告锦逸公司支付原告逾期付款利息，因双方未约定付款期限，现本院确定以起诉之日为原告主***之日，本院确定被告锦逸公司向原告支付以剩余劳务费3520000元为本金自2021年1月6日起至款项付清之日止按年利率3.85%（2021年1月全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率）计算的逾期付款利息。因原告与被告锦逸公司并未对违约金的计算方式及数额进行约定，故原告主张的违约金没有事实及法律依据，本院不予支持。对原告主张被告锦逸公司支付律师费50000元、保全担保费8232元，因原告与被告锦逸公司就该费用的责任承担未予约定，该费用也不属于诉讼必要费用，故本院不予支持。对原告主张被告正丰兴公司在应付未付工程款范围内承担连带责任，两被告签订《嵩明职教基地教师小区一期三标段土建总承包及相关分包建设工程施工合同》，已对该工程剩余未付价款进行了结算，并约定以房抵债的方式支付剩余工程款，因被告锦逸公司与他人的债务，被告正丰兴公司名下的部分房屋已被法院强制执行，故不应由被告正丰兴公司继续承担偿还责任。综上，本院为维护社会经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日起施行）第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、由被告云***建筑工程有限公司在本判决生效后十五日内支付原告***剩余劳务费人民币3520000元及该款自2021年1月6日起至款项付清之日止按年利率3.85%计算的利息； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 案件受理费39302元、保全费5000元，由被告云***建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。 判决生效履行期限届满后，当事人申请执行的期间为二年。 如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 审　判　长　　*** 审　判　员　　余　海 人民陪审员　　王　平 二〇二一年六月二十二日 书　记　员　　***