某某等与某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）京03民终3136号

上诉人（原审被告）：中建保新（北京）建设工程有限公司，住所地北京市西城区。

法定代表人：夏建中。

委托诉讼代理人：覃院，湖南昌隆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李海春，女，1971年5月13日出生，中建保新（北京）建设工程有限公司总经理助理，住北京市房山区。

上诉人（原审被告）吴义山，男，1973年6月4日出生，住江西省九江市。

委托诉讼代理人：王建军，北京安济律师事务所律师。

上诉人（原审被告）***，男，1980年11月25日出生，住山东省聊城市。

被上诉人（原审原告）：***，男，1956年2月5日出生，户籍地湖北省枣阳市。

委托诉讼代理人：韩新月，北京市盈科律师事务所律师。

上诉人中建保新（北京）建设工程有限公司（以下简称中建保新公司）、吴义山、***因与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初84708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

中建保新公司上诉请求：1.请求发回重审或改判原判第一项中建保新公司无须连带支付给***305382.46元；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。主要事实和理由：***不应该按城镇户口赔偿；赔偿额的计算方式和计算结果有误；一审中，中建保新公司带去了涉案的人字梯，一审查明部分未体现；***判决时已经62岁已无劳动能力，是退休人员不可能有误工，且无法提供个税只能按3500元计算误工费；护理费应提供正式票据、护理人员的误工收入扣除证明等，一审计算护理费有误；中建保新公司不应承担连带责任，建筑行业都是由工人先施工干活再补签施工承包合同，合同中吴义山承认有资质，在完工后能开具发票。

吴义山上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。主要事实和理由：***的伤残赔偿金应依据2017年北京市农村居民人均收入计算；***未提供误工方面的证据，一审判决依据***的主张进行评价，有失公正；***在此次事故中存在过错；一审判决对中建保新公司、吴义山、***三者之间承担责任的划分不明，不具有可操作性。

***上诉请求：1.请求撤销原判，发回重审或依法驳回***的诉请，改判***不承担赔偿***的损失；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。主要事实和理由：***与***之间不存在雇佣关系，***提供劳务的对象为中建保新公司，***不是适格的被告；***对涉诉事故无过错，***自身具有很大过错；一审法院作出判决依据的法律和判决结果有矛盾。

***向本院辩称，同意一审法院判决，不同意中建保新公司、吴义山、***的上诉请求。

***向一审法院提出诉讼请求：判令中建保新公司、吴义山、***连带赔偿医疗费2399.42元、住院伙食补助费2000元、护理费19700元、营养费18000元、交通费1247.5元、伤残赔偿金237142.8元、误工费73000元、精神损害抚慰金1万元、鉴定费4350元。

一审法院查明事实：2017年6月2日，在北京市朝阳区安徽大厦，***在进行拆除吊顶工作时从人字梯上摔下受伤。***称拆除吊顶是每人一个人字梯，没有其他安全措施，梯子之间没有绳子拴着。当时在拆除吊顶上的一个东西，***一使劲，梯子就斜了，人就掉下来了。中建保新公司、吴义山、***表示没有看到事故过程。就各方关系经查，中建保新公司承包安徽大厦装饰装修工程，中建保新公司将拆除、装修部分分包吴义山，吴义山将拆除工作再分包给***，***以每天200元雇佣***进行拆除工作。吴义山、***均认可其没有施工资质。

2017年6月2日至2017年6月22日，***在民航总医院住院治疗，诊断为右股骨颈骨折、乙肝病毒携带者、左足背陈旧性骨折、左肩软组织挫伤。***共支付医疗费1754.86元、住院期间护理费200元。

本案立案之前，***就其人身伤残等级及误工期、护理期、营养期单方委托北京博大司法鉴定所进行鉴定，2017年10月2日该所出具鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人***的伤残等级为人体损伤致残程度九级伤残；2、被鉴定人***的误工期365日、护理期150日，营养期180日。***支付鉴定费4350元。中建保新公司称该鉴定意见书为单方委托，不认可，申请重新鉴定。法院随机确定鉴定机构为北京盛唐司法鉴定所。2018年8月1日，该所出具鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人***目前状况构成九级伤残。2、被鉴定人***误工期为180-365日、护理期为90-150日、营养期为90-180日。中建保新公司支付鉴定费3450元。各方对该鉴定意见书予以认可。

庭审中，***提交证据如下：1、劳动合同（甲方北京永兴泰和装饰有限公司（以下简称永兴公司），乙方***。合同期自2016年1月7日至2017年5月28日，基本工资每月6000元。）、居住证明（永兴公司，兹证明***，身份证号×××。该员工自2016年1月7日至2017年5月28日在我单位工作，一致居住在单位宿舍，地址为北京市房山区、公司营业执照、户口本（地址枣阳市太平镇），证明其误工费损失及应按城镇标准计算残疾赔偿金。中建保新公司、吴义山、***对户口本、营业执照真实性认可，对劳动合同及居住证明不认可，称202室为普通住户，并非永兴公司宿舍，永兴公司并不在此办公，***并未在此居住过。***承认确实不在202室居住，而是哪里有活，就在哪个工地住。2、交通费发票，证明交通费损失。中建保新公司对真实性认可、关联性不认可。吴义山、***认为票据有重复。

中建保新公司提交证据如下：1、结算单（吴义山与中建保新公司结算）及承诺书（内容为：施工单位名称中天开元公司，承诺人吴义山。⑴、施工队伍必须有劳务资质公司，能开据劳务专用发票……），证明中建保新公司将涉案的装饰装修工程发包给吴义山，吴义山应保证施工资质，中建保新公司无过错，但中建保新公司确认未与中天开元公司签订相关合同。***认为事实其不清楚，证据不能证明二者的承包关系。承诺书是事故发生后才签的，不认可。吴义山对真实性认可，称承诺书是因为本案事故发生后，工程停工了，中建保新公司说必须找一个有资质的公司，才让吴义山接着干活，所以才签的承诺书。该承诺书只是代表以后的工程吴义山代表中天开元公司签合同，事实上中天开元公司不同意吴义山挂靠，所以我们没有继续施工，中建保新公司找了其他人接着干活。吴义山当时找中建保新公司就是以个人名义去谈的，承包的是拆除、水电瓦工，拆除部分吴义山又分包给***，***是***找来的工人。***称对证据不清楚。2、吴义山班组电工开会书面通知，证明中建保新公司已尽到安全管理职责。吴义山称该通知是为了电工开工资使用的，和本案无关。***认为其不是电工，和本案无关。***称不清楚情况。

一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，***雇佣***进行拆除工作，***在工作过程中受伤，因此***应赔偿***因本次受伤产生的合理损失。中建保新公司、吴义山、***未提交证据证明***在本次事故中应承担全部或主要责任，法院对三人的答辩意见不予采纳。***、吴义山均为个人，中建保新公司、吴义山应当知道该个人没有相关施工资质，仍进行相关分包，因此中建保新公司、吴义山应与***承担连带责任。

***的诉讼请求，法院结合在案证据予以确定。医疗费，***实付医疗费为1754.86元，法院对此数额予以确认；住院伙食补助费，***实际住院20天，每天按100元计算，法院对此予以支持；护理费，法院参考鉴定意见，并结合***年龄、受伤位置酌定护理期90天。***主张每天按150元计算较为合理，法院对该标准予以支持；营养费法院参考鉴定意见，并结合***年龄、受伤位置酌定营养期为90天，每天按50元计算；交通费，法院结合***就医时间，酌定为500元；伤残赔偿金，在受伤时在城市工作，且收入来自于与***就安徽大厦拆除的工作，可以认定其收入主要来源于城镇，应按照法庭辩论终结时的上一统计年度（即2017年）北京市城镇居民人均可支配收入标准计算，***因此次事故构成九级伤残，因此伤残赔偿金为237127.6元；误工费，法院参考鉴定意见，并结合***年龄、受伤位置酌定误工期为180天。***并未交误工证明，但其与***约定就涉案工程酬金为每日200元，***以该标准计算较为合理，法院对该标准予以支持；精神损害抚慰金，本次事故造成***九级伤残，产生严重后果，法院酌定精神损害抚慰金为1万元；鉴定费，该费用系***单方委托鉴定产生，且鉴定意见书未被法院采纳，因此费用应由***自行承担。***的合理损失为医疗费1754.86元、住院伙食补助费2000元、护理费13500元、营养费4500元、交通费500元、伤残赔偿金237127.6元、误工费36000元、精神损害抚慰金1万元。

据此，一审法院判决：一、中建保新（北京）建设工程有限公司、吴义山、***于判决生效之日起七日内连带赔偿***医疗费一千七百五十四元八角六分、住院伙食补助费二千元、护理费一万三千五百元、营养费四千五百元、交通费五百元、伤残赔偿金二十三万七千一百二十七元六角、误工费三万六千元、精神损害抚慰金一万元。

二、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费3344元，由***负担406元（已交纳），由中建保新公司、吴义山、***负担2938元（于判决生效之日起七日内支付***）。

经查，在一审庭审笔录中记载：***：“***是我雇来干活的，不同意承担赔偿责任。安全措施我已经尽力了，都跟工人说了。”中建保新公司：“发包方是安徽大厦，承包方是我们，该案是装饰装修，我们找的吴义山，吴义山主要给我们干拆除、装修。”吴义山：“我们找***干拆除这一个活。”***：“我带十多个工人干拆除的活。”本院查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。依据双方当事人的上诉意见及答辩意见，本案的上诉争议焦点有二：一是对于***受伤造成损失的赔偿责任主体及责任承担方式的认定；二是***伤残赔偿金、误工费、护理费的计算标准及数额。

关于争议焦点一：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，中建保新公司将涉诉工程分包给吴义山，吴义山又分包给***，***雇佣***进行拆除工作。根据本案现有证据不足以证明***对涉诉事故存有过错，故应由雇主***赔偿***之合理损失。另，因吴义山、***均为个人，并无相应施工资质，中建保新公司、吴义山对此应有所认知，然其仍进行相关分包，故中建保新公司、吴义山应与***承担连带赔偿责任。一审法院判决中建保新公司、吴义山、***连带赔偿***相应损失，并无不当。

关于争议焦点二：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。一审法院综合考虑***的户别、工作经历，认定其收入主要来源于城镇，并无不当，本院予以采信，故伤残赔偿金应按照一审法庭辩论终结时上一统计年度（即2017年）北京市城镇居民人均可支配收入62406元标准计算。关于伤残赔偿金的计算期限，2017年10月2日的鉴定意见书已经认定***系九级伤残，该项认定与2018年8月1日的鉴定意见书的认定一致，故一审法院参照第一次鉴定意见书的出具年份计算***伤残赔偿金（此时***已经61周岁），存在其合理性，因此伤残赔偿金应为237142.8元（62406×19×20%），一审计算数额略低，但因***未就此上诉，本院不再纠正。关于误工费，***系在工作期间受伤，本次事故确实给其造成了误工损失，一审法院参考鉴定意见，并结合***年龄、受伤位置、工作情况对误工费予以酌定，并无不当。关于护理费，***主张每天按照150元计算属于合理范畴，一审法院酌定数额适当。

综上所述，中建保新公司、吴义山、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20064元，由中建保新（北京）建设工程有限公司负担6688元（已交纳），由吴义山负担6688元（已交纳），由***负担6688元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　林存义

审 判 员　张印龙

审 判 员　赵　霞

二〇一九年二月二十六日

法官助理　陈亢睿

法官助理　眭　立

书 记 员　李月明