安徽启航建筑装饰工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省淮北市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖06民终656号

上诉人（原审被告）：安徽启航建筑装饰工程有限公司，住所地安徽省涡阳县城西镇S307线北侧（金贵山庄2楼）。

法定代表人：马华，该公司经理。

委托诉讼代理人：杨芳彦，安徽卓泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：丁祖新，男，1963年4月10日出生，汉族，住安徽省合肥市肥东县。

委托诉讼代理人：徐伟，安徽淮信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：周会斌，男，1967年5月12日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。

委托诉讼代理人：邵峰，系周会斌雇佣财务职工。

委托诉讼代理人：刘婷婷，安徽金亚太律师事务所律师。

上诉人安徽启航建筑装饰工程有限公司（以下简称启航公司）因与被上诉人丁祖新、周会斌建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2016）皖0603民初1978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人启航公司的委托诉讼代理人杨芳彦，被上诉人丁祖新及其委托诉讼代理人徐伟，被上诉人周会斌的委托诉讼代理人邵峰、刘婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

启航公司上诉请求：依法撤销一审判决并改判驳回丁祖新的诉讼请求，判决确认启航公司对周会斌给其造成损失享有追偿权；一、二审诉讼费用由丁祖新负担。事实和理由：一、一审法院审理程序违法。一审法院中止诉讼的裁定未送达给启航公司，未在法定审限内审结案件系严重违反法定程序，二审应当撤销原判。二、一审判决认定事实和适用法律均存在错误。1.涉案工程款数额认定错误。赵永新案一审判决认定赵永新所主张的以审定价计算工程款显然不当，而丁祖新案以审定价计算工程款，导致同案不同判，两案的工程单价相差118.39元/㎡。涉案工程款应按照周会斌与刘春亭签订的《协议书》约定计算工程款，即以单价630元/㎡乘以面积6348平方米，加上调整增加额，再扣减资料费、项目经理费、房屋修理费等费用。2.丁祖新收取工程款数额认定错误。一审判决认定周会斌直接支付给丁祖新款项为3610622元，未认定刘春亭支款532031.71元、周会斌2008年10月22日代付钢材款67521元、蔡德军保温款174800元、蔡德军吊顶款5万元、房屋维修费用52062元，上述款项启航公司与周会斌已举证证明，均应计入丁祖新已收取工程款，数额应为4408056.27（3610622+797434.27）元。3.启航公司仅授权周会斌与中煤建筑安装工程公司（以下简称中煤公司）签约，未授权周会斌与刘春亭签约，根据合同法相关规定及周会斌的承诺，一审判决周会斌不承担责任系适用法律错误，按照诉讼经济原则，应确认启航公司对周会斌享有追偿权。三、一审判决举证责任分配不合理。一审判决认定丁祖新为实际施工人，推定其有权主张全部工程款，免除了丁祖新的举证责任，对于周会斌提交证据不予认定，仅凭丁祖新自认的收款数字认定案件事实，未能客观审查全案证据。

丁祖新辩称，一审判决认定事实基本清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。理由如下：一、因案件较为复杂，虽审限较长，但经过审批手续，程序合法。二、一审认定工程款数额仍然低于丁祖新诉请的工程款数额。刘春亭并未在涉案工程中施工，不存在刘春亭转包工程的事实。丁祖新施工户型面积小，施工难度大，单价高于赵永新施工工程单价完全符合客观事实。三、启航公司在一审中提供的刘春亭和蔡德军的收款凭证不应予以采信。启航公司如认为给付刘春亭工程款，应提交向刘春亭的转账凭证。四、启航公司主张的蔡德军保温款不属实。五、屋面整改和维修费用不能依据相山区城建局出具的清单进行认定，应提交相关凭证。六、一审判决适用法律正确，丁祖新也已充分完成举证责任，启航公司称丁祖新和刘春亭签订合同而不提供，与事实不符。

周会斌辩称，一审判决事实认定及法律适用均有错误。一、一审审限超长，程序违法。二、一审判决以审定价计算工程款存在错误。涉案工程是启航公司交由周会斌承建，周会斌又交由刘春亭承建，刘春亭又转包给丁祖新，由于丁祖新不提交书面合同，最多参照马余水和刘春亭的协议进行结算。三、一审判决对于相山区城建局出具的屋面整改及房屋维修费用未做扣减实属不当，刘春亭收取的工程款，周会斌代付的钢材款、保温款、吊顶款，资料费、经理费也应在总工程款中扣除。

丁祖新向一审法院起诉请求：１.判令启航公司、周会斌支付其工程款1215688元；２.判令启航公司、周会斌支付其上述工程款的利息303162元（按中国人民银行同期贷款利率，自2010年11月16日计算至2016年2月16日，实际利息应计算至付清工程款本金、利息之日止）。

一审法院认定事实：2008年6月18日，相山区政府与中煤公司签订《协议书》，约定由中煤公司承包淮北市相山区采煤塌陷搬迁工程（又名仁和小区工程），工程竣工验收合格后28日内付至合同价格的90%，工程决算审定后28日支付工程价款的95%，预留180万元的保修金，保修期满后两年付清等内容。同年7月24日，中煤公司与启航公司签订《合作施工协议》，约定：仁和小区八标段工程由启航公司负责施工、结算、管理；启航公司向中煤公司上缴管理费，按工程结算价的3%计取；税金由启航公司缴纳等内容。周会斌作为启航公司的代表人在盖有启航公司的公章处签字。上述协议签订期间，周会斌又与刘春亭签订了《协议书》一份，约定由刘春亭承包仁和小区八标段工程，暂定价为630元/㎡（扣税3.82%、管理费3%+5%=8%），最终结算以实际发生总量和中标价格为依据等内容。刘春亭签订合同不久丁祖新又接手承包涉案工程，双方没有签订书面的承包合同书，该工程于2010年11月15日竣工验收合格。2010年11月19日发包方出具了八标段工程项目结算审核汇总表，其中丁祖新施工的18#、19#楼审定价为5542708.5元（5348377.95元+108488.18元+85842.37元）。至2015年9月26日，周会斌直接支付丁祖新工程款3610622元。

一审另查明，2013年5月9日，涉案工程仁和小区八标段11#、12#、13#、14#楼的实际施工人马余水向法院提起诉讼，2014年3月26日，淮北市中级人民法院作出的（2013）淮民一初字第00018号民事判决书，确认了周会斌系启航公司代理人的身份，代表启航公司签订合同及支付工程款的行为系履行职务，相应的责任应由启航公司承担。启航公司确认中煤公司已向其付清工程款。

一审法院认为，根据诉辩双方的意见，本案争议焦点为：一、双方是否存在建设工程承包合同关系及丁祖新是否具备原告主体资格；二、工程款如何结算问题；三、涉案是否已经超过诉讼时效。

关于争议焦点一。周会斌辩称只与刘春亭签订了合同，与丁祖新并无合同关系，但从周会斌提交的支付工程款清单情况看，周会斌从2008年10月底开始，工程款均是支付给丁祖新，且从周会斌提交的18#、19#楼付款明细单及进度款收条等，亦能够印证丁祖新对18#、19#工程的实际施工人身份。虽然丁祖新没有和任何人签订书面的施工合同，但从双方提交的证据看，丁祖新于2008年10月从周会斌处接手了涉案工程，周会斌系启航公司的代表人，故丁祖新与启航公司存在口头约定的建设工程施工合同关系，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。上述规定赋予了实际施工人的诉讼主体资格。丁祖新作为原告向启航公司主张支付工程款主体适格。因丁祖新作为个人，无施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，双方口头约定的承包合同无效，但丁祖新施工的涉案工程于2010年11月15日竣工验收合格，丁祖新请求支付工程款，应予支持。因周会斌是启航公司代表人，代表启航公司签订合同及支付工程款是职务行为，相应责任应由启航公司承担，丁祖新请求周会斌支付工程款，无事实依据，不予支持。启航公司辩称其与丁祖新没有合同关系，丁祖新不具备诉讼主体资格；周会斌亦辩称丁祖新不是实际施工人，均与事实不符，不予采信。虽然周会斌提交了个人承诺书，但未获得丁祖新的认可，故该承诺书不能对抗第三人，与丁祖新无关。

关于争议焦点二。根据相山区政府与中煤公司合同约定，丁祖新施工的18#、19#楼审定价为5542708.5元，丁祖新主张按照发包方审定价款5542708.5元标准计算其工程款，并无不妥。但丁祖新承包的该工程是多次转包，涉及的管理费、税金，应予扣减。根据本案查明的事实，虽然周会斌与刘春亭签订的协议书约定的价款为630元/㎡（扣税3.82%、管理费8%），但刘春亭退出后，丁祖新与周会斌并没有约定继续适用刘春亭签订的合同，双方也没有签订书面合同，故周会斌辩称应当按照630元/㎡单价再扣除3.82%税费、8%的管理费，没有事实依据，亦与其自认支付的款项相互矛盾，故不予采信。丁祖新自认应扣除5.9%税款，中煤公司与启航公司约定的3%的管理费亦应扣除，合计扣除8.9%的税费及管理费，其余为丁祖新的总工程价款，较为合理。据此，丁祖新的工程价款为5049407.4元（5542708.5元×91.1%）。丁祖新自认只扣除5.9%税款，与事实不符，不予支持。虽然周会斌直接支付给丁祖新款项为3610622元，与丁祖新自认收到400万元尚有差额，但周会斌称支付给刘春亭工程款532031.71元（295567.83元+206463.88元+3万元），付丁佩武工程钢材款67521元，付保温款147881.56元，付蔡德军吊顶钱5万元，丁祖新不予认可，双方的争议远大于差额，启航公司及周会斌负有举证责任，因其没有举证证明其主张，故确认丁祖新自认的400万元为实际收到的工程款。据此，启航公司尚欠丁祖新工程款为1049407.4元（5049407.4元-400万元）。丁祖新请求支付工程款1215688元，没有事实依据，不予支持。关于丁祖新请求支付涉案工程款利息问题。双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，从应付工程价款之日即竣工验收第二日2010年11月16日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因双方对工程价款存在争议，没有准确的计息本金，根据公平原则，从周会斌最后一次付款次日起开始计息，即自2015年9月26日起，以未支付工程款1049407.4元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率继续计息至付清款之日止。

关于争议焦点三。涉案工程虽然已于2010年11月15日竣工验收，但双方没有签订书面的合同书，也没有约定付款期限。同时，周会斌直至2015年9月还在付款，启航公司辩称丁祖新没有向其主张权利，已过诉讼时效，理由不成立，不予采信。

综上所述，丁祖新请求启航公司支付工程款1049407.4元及自2015年9月26日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至付清款之日止，事实清楚证据充分，应予支持。对超出部分的请求，不予支持。启航公司和周会斌的抗辩理由，没有事实依据，不予采信。判决：一、启航公司于判决生效后10日内支付丁祖新工程款1049407.4元及自2015年9月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至付清款之日止；二、驳回丁祖新的其他诉讼请求。案件受理费18470元，丁祖新负担5709元，启航公司负担12761元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。启航公司提交如下证据：证据1.《仁和小区八标段工程承包合同（木工）》，拟证明丁祖新将该合同交给周会斌，委托周会斌依据合同为丁祖新代付木工工程款，刘春亭和丁祖新于2008年9月12日前就存在工程转包合同关系。证据2.《外墙保温合同》，拟证明丁祖新将该合同交给周会斌，委托周会斌依据合同为丁祖新代付保温工程款。证据3.署名蔡德军出具的收条，拟证明周会斌为丁祖新代付蔡德军吊顶款。周会斌提交如下证据：证据1.对刘春亭的员工李元杰的调查笔录，拟证明丁祖新是从刘春亭处承包的涉案工程，丁祖新故意不举证合同，本案应当以周会斌与刘春亭签订的协议并扣减项目经理费等费用计算总工程款。证据2.《仁和小区A-11-19#住宅楼工程进度款领取表》（以下简称《工程进度款领取表》），拟证明丁祖新已签字认可从刘春亭处领取了七、八、九月工程款分别为281277元、145970元、563094元。启航公司与周会斌对对方提供的证据无异议。丁祖新对启航公司提交证据质证意见为：证据1、2虚假，也不能达到其证明目的；证据3收条系启航公司伪造，应由蔡德军出庭作证印证收条的真实性。对周会斌提交的证据1质证认为，李元杰未出庭作证，笔录内容虚假；对证据2质证认为，认可领取过上述款项，但已计入丁祖新自认的已收到工程款400万元之内。本院经审查认为：启航公司提交的证据1、2具有真实性、合法性，能够证明周会斌为丁祖新代付相关款项的事实；证据3收条上未注明具体为哪栋楼工程款，蔡德军也未出庭，真实性无法核实，不予采信。周会斌提交的证据1，因李元杰未出庭作证，对于调查笔录内容中有书面证据印证的部分予以采信；证据2丁祖新认可，予以采信。

为查明案件事实，本院责令丁祖新自书已收取工程款明细单，并组织启航公司与周会斌对账。丁祖新共列举31笔款项。各方无异议的为第3-9、11-20、22-30笔款项，共计2857367元。启航公司与周会斌对明细单所列款项提出异议如下：1.第1、2两笔款项应以周会斌支付刘春亭的款项295567.83元与206463.88元为准，并非丁祖新书写的8万元与12万元，丁祖新签字认可从刘春亭处领取的至少也有281277元与145970元；2.第10笔款项应为2万元，并非丁祖新书写的1万元，丁祖新对此认可系笔误；3.第21笔款项木工款应为202400元，并非丁祖新书写的164840元；4.第31笔甲方供应材料款应以丁祖新最初书写的数额746257元为准。除上述款项之外，启航公司与周会斌认为清单漏列以下款项：1.刘春亭2008年10月23日领款3万元（刘春亭领取八栋楼工程款12万元，分摊到涉案两栋楼上为3万元）；2.蔡德军吊顶款5万元；3.屋面整改及房屋维修费用52062元。

本院二审查明如下事实：周会斌与刘春亭签订《协议书》后，刘春亭将涉案的18#、19#楼工程交由丁祖新施工。刘春亭是否实际施工涉案工程及相应工程量、工程款均不详。刘春亭退出涉案工程后，均是丁祖新进行施工并直接从周会斌处领取工程款。丁祖新从刘春亭的员工李元杰处领取七、八、九月工程款分别为281277元、145970元、563094元，丁祖新在《工程进度款领取表》签名捺印，丁祖新在自书的收款明细单中列明了上述九月份工程款。丁祖新于2011年1月18日出具收条，载明“木工18#、19#6325×32=202400元”，丁祖新和蔡德军签订的《仁和小区八标段工程承包合同（木工）》约定18#、19#楼合同价为32元/㎡。相山区政府与中煤公司的工程审核报告中，记载18#、19#楼吊顶款分别为32595.12元、26076.09元。丁祖新最初提交的明细单上第31笔款项为746257元，后丁祖新将第31笔款项更改为346257元，相应大写汉字亦作了更改，丁祖新称因“写错了”而作的更改。明细单中包括启航公司上诉主张的蔡德军保温款147881元、丁佩武钢材款67521元。案外人赵永新与丁祖新同时期承包16#、17#楼工程，亦与丁祖新同时期诉讼，两案案情类似。除上述事实外，本院二审查明的事实与一审一致。

本院认为，本案二审的争议焦点是：一、启航公司是否欠付丁祖新工程款，如欠付，数额应如何认定，具体包括涉案的工程款数额应如何认定以及启航公司已支付丁祖新工程款数额应如何认定。二、一审程序是否严重违法。

一、关于争议焦点一

（一）关于涉案工程款数额应如何认定的问题。在不能查清丁祖新施工工程计价方法的情况下，一审判决按照相山区政府与中煤公司18#、19#楼的审定价扣除相应税费、管理费，对双方均较为公平。启航公司主张甲方供应材料款应予扣除，且应以丁祖新明细单上最初书写的数额746257元为准。丁祖新认可存在甲方供应材料的事实，但对于明细单上数额进行了更改，并称更改原因为“写错了”。丁祖新在书写收款明细单时，每一笔款项均用阿拉伯数字与汉字同时注明，两处均写错的说法不能令人信服，故将甲方供应材料款认定为丁祖新最初书写的746257元。因丁祖新认可部分材料系相山区政府提供，丁祖新未支付该部分材料款，故本案中涉及的甲方供应材料款应从审定价中扣除。按照一审判决扣除税费8.9%计算，丁祖新施工总工程款为4369567.32元[（5542708.5元-746257元）×91.1%］。

（二）关于启航公司已付丁祖新工程款应如何认定的问题。根据各方对账结果，对于存在争议的款项，分述如下：

1.第1、2两笔款项应以周会斌支付刘春亭的款项295567.83元与206463.88元为准还是丁祖新书写的8万元与12万元为准，亦或是以丁祖新从刘春亭处实际领取的281277元与145970元为准。丁祖新在《工程进度款领取表》签名确认从刘春亭处领取了工程款281277元与145970元，丁祖新自书的8万元与12万元款项无事实依据，本院不予采信。根据丁祖新从刘春亭处领取2008年7-9月工程款这一事实，可以认定涉案工程前期确实由刘春亭分包给丁祖新，但刘春亭退出涉案工程后，均是丁祖新从周会斌处直接领取工程款，丁祖新与启航公司之间已形成直接的建设工程施工合同关系。在计算启航公司欠付丁祖新工程款时，应以丁祖新施工总工程款减去丁祖新实际收取工程款，包括启航公司直接支付丁祖新的工程款，以及启航公司支付刘春亭、刘春亭又支付丁祖新的工程款，但启航公司支付刘春亭而无法证明刘春亭已支付丁祖新的部分款项不应计入在内。因此，第1、2两笔款项应认定为丁祖新从刘春亭处实际领取的281277元与145970元。

2.启航公司主张第10笔款项应为2万元，丁祖新予以认可，故对该笔款项认定为2万元。

3.第21笔款项木工款应为202400元还是丁祖新书写的164840元。丁祖新出具的收条载明木工款为202400元，结合启航公司二审提交的木工合同内容，足以认定周会斌为丁祖新代付木工款数额为202400元。

4.启航公司主张的刘春亭2008年10月23日领款3万元应否扣除。启航公司主张刘春亭领取八栋楼工程款12万元，分摊到涉案两栋楼上为3万元，应当计入其已付工程款。由于无法确认刘春亭领取的12万元具体为哪栋楼工程款，也无法证明刘春亭已将款项支付丁祖新，启航公司主张的该3万元款项不应计入其已付工程款。

5.蔡德军吊顶款应否计入已付工程款，数额应如何认定。周会斌与启航公司在一、二审均提供了蔡德军出具的收条若干张，收条上未明确系仁和小区八标段哪栋楼工程款，蔡德军亦未出庭作证，故仅凭上述收条无法认定启航公司与周会斌支付18#、19#楼吊顶款的数额。但是根据相山区政府与中煤公司的工程审核报告，确实记载18#、19#楼吊顶款这一项目，分别为32595.12元、26076.09元，合计金额已超过启航公司主张的5万元，故本院认定蔡德军吊顶款为5万元，该款应当计入启航公司已付工程款之内。丁祖新在对账时主张其已支付吊顶款，但未提供证据予以证明，本院对其该项主张不予采信。

6.屋面整改及房屋维修费用应否予以认定。启航公司上诉主张，根据相山区城建局所列的房屋维修费用清单，可以证明18#、19#楼花费维修费用52062元，由于启航公司未提供证据证明该款已实际支出，本院对该项费用不予认定。

综合对账情况，各方对于明细单所列款项无争议部分为2857367元，明细单争议部分应认定第1、2两笔款项281277元与145970元、第10笔款项2万元、第21笔款项202400元，启航公司与周会斌提出漏列款项应认定蔡德军吊顶款5万元。综上，启航公司已付丁祖新工程款数额为3557014元（2857367元+281277元+145970元+2万元+202400元+5万元）。丁祖新施工总工程款4369567.32元扣除启航公司已付款3557014元，启航公司还欠付丁祖新工程款812553.32元。对于欠付工程款利息，一审判决依据公平原则确定的利息起算时间具有合理性，本院予以维持，即自2015年9月26日起，以启航公司欠付工程款812553.32元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至付清款之日止。启航公司上诉称其未授权周会斌与实际施工人签订合同，周会斌应承担付款责任，与生效民事判决确认的事实及本案查明事实不符，本院不予支持。至于启航公司主张的对周会斌进行追偿的问题，不是一审原告丁祖新的诉讼请求范围，因而不属于本案审理范围，启航公司与周会斌可以另行解决。

二、关于争议焦点二

启航公司上诉称其未收到中止诉讼的民事裁定书，经查阅一审卷宗材料的送达回证，该裁定书送达程序确实存在瑕疵，但不属于程序严重违法，可能影响案件正确判决的情形。况且本院已经通过查明案件事实对一审判决内容予以纠正，无需发回一审法院重新审理。

综上所述，启航公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省淮北市相山区人民法院（2016）皖0603民初1978号民事判决；

二、安徽启航建筑装饰工程有限公司于本判决生效后10日内支付丁祖新工程款812553.32元及自2015年9月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至付清款之日止；

三、驳回丁祖新的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各18470元，由安徽启航建筑装饰工程有限公司各负担10000元，由丁祖新各负担8470元。

本判决为终审判决。

审 判 长　王咏梅

审 判 员　赵永生

审 判 员　刘　静

二〇一八年九月二十九日

法官助理　周文锦

书 记 员　杨倩倩

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。