桐乡市中天建设混凝土有限公司与上海朝兴建设有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2009）浙嘉商终字第92号

上诉人（原审被告、反诉原告）：上海朝兴建设有限公司，住所地：上海市石龙路95弄25号。

法定代表人：张汉铭，该公司董事长。

委托代理人：陈丽萍，浙江沪鑫律师事务所上海分所律师。

委托代理人：张华，系上海朝兴建设有限公司工作人员。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：桐乡市中天建设混凝土有限公司，住所地：浙江省桐乡市梧桐街道环城南路。

法定代表人：鲍建虎，该公司董事长。

委托代理人：杜晓鸣，浙江中锐律师事务所律师。

上诉人上海朝兴建设有限公司（以下简称朝兴公司）为与被上诉人桐乡市中天建设混凝土有限公司（以下简称中天公司）买卖合同纠纷一案，不服桐乡市人民法院（2008）桐民二初字第1198号民事判决，向本院提出上诉。本院于2009年2月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2009年3月16日公开开庭进行了审理。朝兴公司委托代理人陈丽萍、张华和中天公司委托代理人杜晓鸣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2006年10月30日，朝兴公司承建桐乡市商业广场工程，与中天公司订立商品砼买卖合同一份，约定交货地点及方式：中天公司将商品砼送至朝兴公司承建的桐乡商业广场工地，运费由中天公司承担；（交）提货时间及数量：中天公司按朝兴公司的实际需要分批配送，每次配送的商品砼数量和规格型号由朝兴公司书面、口头、传真、电话、短信等提前1天通知中天公司，中天公司接通知后按朝兴公司要求的数量、规格型号规定时间送至朝兴公司工地，实际数量以朝兴公司指定的收料人共同签收的送货单为准；中天公司供应的商品砼必须保证每立方的重量不少于2360千克，朝兴公司可随时抽查中天公司所供商品砼，以朝兴公司现场地磅为准，按抽查后的实缺方量最多一车结算本次及以前已供的所有商品砼，并处300元/车处罚；价格及付款方式、时间：在双方对质量、数量等无争议情况下，每月20日前支付上个月的砼款的60%，等砼停止使用后，在4个月内将40%的余款付清；违约责任：朝兴公司不按约定支付货款，应承担应付未付款日万分之一的违约责任，中天公司不按朝兴公司要求的时间、规格、数量供应合格商品砼的，应全额赔偿由此给朝兴公司造成的停工、窝工等损失，中天公司供应的商品砼如有质量问题除负责退货外，应承担朝兴公司由此而造成的相应损失，中天公司未能按规定时间供货，应承担违约金为500元/小时，并且朝兴公司有权视情形寻找其他供应商，中天公司还应赔偿朝兴公司因此而造成的差价损失等。交往中每月对交货规格、数量、价格、总价款进行对帐，并盖章确认。2006年11月14日、2007年1月1日就商品砼价格上调及处理纠纷机关订立补充协议二份。截止2008年4月10日，朝兴公司向中天公司购买商品砼价值4155235元，朝兴公司陆续支付货款2459791元，尚欠货款1695444元。2008年4月11日因朝兴公司承建工程尚需少量商品砼，双方订立供砼约定，约定2006年10月30日签订商品砼买卖合同于2008年1月16日履行完毕，从2008年4月11日以后零星用砼需每月结清（非泵C20砼价按240元/M3结算），如不能按期支付砼款，则需按欠款总额逾期每天支付万分之八利息。中天公司按朝兴公司需求又供给其商品砼，朝兴公司虽未按约定期限付款，但该约定的商品砼款项98400元已付清。

原审认为：中天公司与朝兴公司在2006年10月30日签订的商品砼买卖合同合法有效，在该合同项下朝兴公司尚欠货款1695444元，朝兴公司理应按约定期限支付货款，逾期付款应承担违约责任（从2008年5月17日起计算）。中天公司要求朝兴公司按万分之八日息支付违约金的请求，根据2008年4月11日的约定，仅是对2008年4月11日后违约责任的约定，故中天公司要求朝兴公司支付日息万分之八的请求不予支持。朝兴公司反诉要求中天公司承担缺方量罚款473700元、延误送货违约金92500元、停工损失103684.80元的请求，合同虽有约定，但朝兴公司提供的证据均系单方行为，缺乏相应的证据证实，况且中天公司每月进行对帐时朝兴公司从未涉及该部分内容，不予支持。审理中，朝兴公司要求对停工损失进行司法鉴定，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第一百五十九条之规定，判决：一、朝兴公司于判决生效之日起十日内支付中天公司货款1695444元，支付逾期付款违约金（自2008年5月17日至判决确定付款之日止，按每日万分之一计算）；二、驳回中天公司其余诉讼请求；三、驳回朝兴公司的反诉请求；本诉案件受理费20657元、财产保全费5000元，合计25657元，由中天公司负担1050元，朝兴公司负担24607元；反诉案件受理费5250元，由中天公司负担。

宣判后，朝兴公司不服，向本院提出上诉，称：1、原审认定自2008年5月17日起计算逾期付款违约金的起算时间有误。因商品砼买卖合同于2008年4月4日履行完毕，根据约定在四个月后计算逾期付款违约金。2、朝兴公司提供的送货单可以证明中天公司交付商品砼时，存在缺方量和延时的违约行为，应按约定方法结算，对中天公司主张的商品砼款1695444元尚需扣除缺方量款57923元。3、中天公司有缺方量和延时交货违约行为，按约定应支付缺方量罚款473700元，延误送货违约金92500元。故请求查明事实，发回重审或依法改判。

中天公司辩称：1、根据合同约定，逾期付款违约金应从2008年5月17日起算。2、交付的商品砼数量和金额已经双方事后对帐，朝兴公司也进行了确认，故不存在缺方量的事实，缺方量款和罚款没有依据。3、送货单上延时交货的内容系朝兴公司事后添加，不能以此认定有延时交货违约行为。故请求驳回上诉，维持原判。

朝兴公司在二审中提供了要货计划表和函，并称之所以没有在一审提供，是因为其提供的证据很充分无需将上述证据向一审法院提供。中天公司认为朝兴公司所提供的计划表和函不是新证据，不予质证。

本院经审查认为，朝兴公司提供的计划表和函不是新的证据，不予采纳。

中天公司在二审中未提供新的证据。

本院经审理查明：因桐乡市商业广场工程建设需要，2006年10月30日，朝兴公司与中天公司订立商品砼买卖合同。合同中约定：1、中天公司将商品砼送至朝兴公司承建的桐乡商业广场工地；2、中天公司供应的商品砼必须保证每立方的重量不少于2360千克，朝兴公司可随时抽查中天公司所供商品砼，以朝兴公司现场地磅为准，按抽查后的实缺方量最多一车结算本次及以前已供的所有商品砼，并处300元/车处罚；3、中天公司按朝兴公司的实际需要分批配送，每次配送的商品砼数量和规格型号由朝兴公司书面、口头、传真、电话、短信等提前1天通知中天公司，中天公司接通知后按朝兴公司要求的数量、规格型号规定时间送至朝兴公司工地，实际数量以朝兴公司指定的收料人共同签收的送货单为准；4、中天公司不按朝兴公司要求的时间、规格、数量供应合格商品砼的，应全额赔偿由此给朝兴公司造成的停工、窝工等损失，中天公司未能按规定时间供货，应承担违约金为500元/小时；5、等砼停止使用后，在4个月内付清余款，朝兴公司不按约定支付货款，应承担应付未付款日万分之一的违约责任。在履行商品砼买卖合同过程中，中天公司制作有一式多联的发货单由朝兴公司有关人员签收，作为商品砼交付凭证，朝兴公司持有发货单工地一联。中天公司在供砼之后，每隔一段时间与朝兴公司就供砼数量进行核对，出具销售对帐单，由双方盖章确认。经核对中天公司交付的商品砼总计货款4155235元，朝兴公司陆续支付货款2459791元，尚欠货款1695444元，买卖合同项下最后供砼时间为2008年4月4日。

另查明：朝兴公司提供的2006年10月30日和2007年8月3日发货单记载有缺方量和延时交货的事实。按发货单记载，朝兴公司主张的中天公司累计延时185小时的事实存在，按每小时500元计算违约金为92500元。2008年4月11日双方订立供砼约定，载明2006年10月30日签订商品砼买卖合同于2008年1月16日履行完毕，约定从2008年4月11日以后零星用砼需每月结清，按此协议发生的商品砼货款98400元已钱货两清，中天公司与朝兴公司没有异议。

本院认为：2006年10月30日，中天公司和朝兴公司签订的商品砼买卖合同依法成立有效，对双方均有约束力。现双方因该合同的履行发生纠纷，争议的焦点有三，一是缺方量事实的认定与剩余货款金额的计算；二是中天公司是否存在延时交货的违约行为；三是支付货款逾期时间的确定。

一、关于缺方量及商品砼货款金额的计算问题。中天公司在向朝兴公司运送商品砼后，由朝兴公司有关人员在中天公司制作的发货单上签字，发货单记载了商品砼的发货时间、具体方量等事项，发货单可以反映商品砼已由工地收讫及其他相关事实。朝兴公司提供的2006年10月30日和2007年8月3日发货单上有缺方量的记载，说明朝兴公司于该两日实施了抽查和中天公司当时所交付商品砼方量有一定的短缺，根据商品砼买卖合同约定，朝兴公司有权按抽查后的实缺方量最多一车结算本次及以前已供的所有商品砼。但是中天公司在交付商品砼之后，定期与朝兴公司就商品砼方量及货款金额进行了核对，详细对帐情况记载于销售对帐单上，每份销售对帐单写有商品砼方量及该次对帐得出的商品砼货款金额，中天公司和朝兴公司在销售对帐单上进行了盖章确认。因此，每份销售对帐单所得出的货款金额应认为已充分考虑了包括抽查结果在内的与核对商品砼货款金额有关的各种因素。如果朝兴公司在对帐时未要求按实缺方量计算，则属于朝兴公司放弃了自己的权利，其事后要求重新计算商品砼的数量，理由不足。相反，朝兴公司对商品砼数量多次无异议地确认，正好说明中天公司所供应商品砼方量基本符合约定要求，或者至少属于朝兴公司认可的范围，朝兴公司现提出扣除缺方量款及赔偿缺方量罚款的请求，没有相应的依据，不予支持。

二、关于延时交货的问题。前已述及，中天公司制作的发货单系交付商品砼的原始凭证，朝兴公司提供了发货单工地一联，上有交货延时及具体延误时间的记载。中天公司对发货单的真实性无异议，但在质证时称发货单上延时的记载系朝兴公司事后添加，不能证明中天公司交付商品砼存在延时的事实。中天公司制作的发货单系一式多联，朝兴公司所提供的系中天公司交付工地的一联，中天公司本身至少持有由朝兴公司有关人员签字证明商品砼收讫一联的发货单，中天公司如要支持其抗辩主张，只需提供该联发货单便足可证明朝兴公司所举证的发货单上延时记载是否属于事后添加。而中天公司在一、二审时均未提供，其对此的解释是，由中天公司保管的发货单已销毁，无法提供。鉴于朝兴公司已举证证明延时交货的事实，中天公司未能提供相反的证据，故中天公司的抗辩无法成立，不予采信，中天公司应按约定支付朝兴公司违约金92500元(185小时×500元／小时)。原审对此事实认定不当，判决有误，应予以纠正。朝兴公司尚提出支付停工损失的反诉请求，由于朝兴公司没有提供足够的证据证明其停工损失的有关事实，故对于朝兴公司要求支付停工损失，不予支持。

三、关于认定从何时起付款逾期的问题。商品砼买卖合同约定，等砼停止使用后，在4个月内付清余款，故该买卖合同项下付清货款的期限为最后供砼日起的四个月，超过该期限未付应认定为逾期。2008年4月4日系商品砼买卖合同项下商品砼最后交付时间已经证实，故2008年8月4日为付清余款的最后时间。2008年4月11日供砼约定中虽写明商品砼买卖合同于2008年1月16日履行完毕，但现有证据证明这一记载与事实不符，原审据此时间点为准计算逾期付款违约金有误，应予以纠正。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：

一、撤销桐乡市人民法院（2008）桐民二初字第1198号民事判决。

二、上海朝兴建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付桐乡市中天建设混凝土有限公司货款1695444元，支付逾期付款违约金（自2008年8月5日起至判决生效之日止，按每日万分之一计算）；

三、桐乡市中天建设混凝土有限公司于本判决生效之日起十日支付上海朝兴建设有限公司延时交货违约金92500元。

四、驳回桐乡市中天建设混凝土有限公司其余的诉讼请求；

五、驳回上海朝兴建设有限公司其余的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费20657元、财产保全费5000元，合计25657元，由桐乡市中天建设混凝土有限公司负担7697元，上海朝兴建设有限公司负担17960元；反诉案件受理费5250元，由桐乡市中天建设混凝土有限公司负担1575元，由上海朝兴建设有限公司负担3675元。二审案件受理费25907元，由上海朝兴建设有限公司负担18135元，由桐乡市中天建设混凝土有限公司负担7772元

本判决为终审判决。

审　判　长　　徐惠明

审　判　员　　吴　伟

代理审判员　　宁建龙

二〇〇九年五月五日

书　记　员　　朱　悦