***、***建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽05民终6544号

上诉人（原审被告）：***，男，1980年9月1日出生，汉族，住惠安县。

委托诉讼代理人：刘永奎，福建欣港律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1938年12月12日出生，汉族，住惠安县，系庄廷德之母。

被上诉人（原审原告）：王宝珠，女，1963年3月9日出生，汉族，住惠安县，系庄廷德之妻。

被上诉人（原审原告）：庄小红，女，1983年1月18日出生，汉族，住惠安县，系庄廷德之长女。

被上诉人（原审原告）：庄小英，女，1985年8月28日出生，汉族，住惠安县，系庄廷德之次女。

被上诉人（原审原告）：庄小清，女，1987年3月14日出生，汉族，住惠安县，系庄廷德之三女。

被上诉人（原审原告）：庄小龙，男，1988年12月11日出生，汉族，住惠安县，系庄廷德之长子。

被上诉人（原审原告）：庄佳龙，男，1999年4月19日出生，汉族，住惠安县，系庄廷德之次子。

以上七名被上诉人的共同委托诉讼代理人：尤金桂，福建笔锐律师事务所律师。

以上七名被上诉人的共同委托诉讼代理人：尤剑福，福建笔锐律师事务所律师。

原审被告：福建省金嘉建设工程有限公司，住所地永春县桃城镇留安路93号二楼，统一社会信用代码913505255978857368。

法定代表人：林娜霜，该公司经理。

委托诉讼代理人：康志笃，北京盈科（厦门）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张明霞，北京盈科（厦门）律师事务所律师。

原审被告：陈国和，男，1968年4月26日出生，汉族，住惠安县。

上诉人***因与被上诉人***、王宝珠、庄小红、庄小英、庄小清、庄小龙、庄佳龙、原审被告福建省金嘉建设工程有限公司（下称金嘉公司）、陈国和建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省永春县人民法院（2017）闽0525民初671号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审的司法鉴定单位和司法鉴定人员不具备鉴定资质，鉴定结论无效。一审过程中，永春县人民法院委托福建省建融工程咨询有限公司闽泉分公司进行工程造价鉴定。然而，最后出具鉴定报告的是福建省建融工程咨询有限公司，出具鉴定报告的鉴定人员是傅桢，出具鉴定报告的项目负责人是孙勇东。根据福建省司法厅公告（2018年5月25日)发布的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册福建分册（2017年度）》，现福建省建融工程咨询有限公司及福建省建融工程咨询有限公司闽泉分公司、傅桢、孙勇东均不在名册之列。二、福建省建融工程咨询有限公司所作出的《工程造价鉴定报告书》不能作为证据使用，被上诉人诉请举证不能，一审法院滥用自由裁量权违法裁量，所作裁量违背了客观实际和法律规定。一审法院委托鉴定的项目为：1、投入两套模板、两套方木、一套步步紧等建材的价值进行鉴定；2、庄延德完成75361.9平方米模板后两套模板、两套方木的剩余价值进行鉴定。福建省建融工程咨询有限公司所作出的《工程造价鉴定报告书》的第四项鉴定结果：根据庭审记录被告方利用庄延德留下来的剩余模板及方木完成了18幢7至14层、19幢8至14层的模板量，完成该部分所需的模板、方木的价值为214507.41元，该鉴定结果超越了鉴定委托范围，违背了《司法鉴定程序通则》规定。

***等7被上诉人辩称，1.原审鉴定程序合法，鉴定机构的报告合法有效，上诉人一审期间已经提出疑问，原审法院也已经释明；2.上诉人违反合同约定阻止施工，造成被上诉人的损失，原审法院依法作出的认定判决是正确的，不存在所谓采信非法证据滥用自由裁量权的问题，一审判决应该予以维持。

金嘉公司未作陈述。

陈国和未作陈述。

***、王宝珠、庄小红、庄小英、庄小清、庄小龙、庄佳龙向一审法院起诉请求：1.判令金嘉公司、陈国和、***共同退还留置的庄廷德模板材料等价值款项1393568元；2.本案诉讼费用由金嘉公司、陈国和、***承担。

一审法院认定事实：2014年9月30日，陈国和与庄廷德签订《模板工程施工合同》，约定将泉州永春湖洋镇三千卧龙湾项目工程的模板安装及钢管支撑工作承包给庄廷德进行施工，承包方式为包工包料，工程总量以砼实际接触面工程量为准，承包单价约定1至17号每立方米55元、18至19号每平方米47元，付款方式为按工程量付款……，合同保证金二十万元，庄廷德应在合同签署当天付与陈国和，否则合同作废。该合同保证金在18、19号楼至9层板浇铸完成15天内退还。2014年10月20日，泉州三千置业有限公司与金嘉公司签订《建设工程施工合同》，约定将永春县湖洋镇卧龙湾工程发包给金嘉公司承建，签约合同价为51438000元，其中（1）、1-17#楼多层为29301000元；（2）、18#19#楼高层为22137000元……。2015年12月28日，***（甲方）与庄廷德（乙方）签订《协议书》，约定：由于三千卧龙湾项目工程的模板工程施工合同原为陈国和和庄廷德签订的，现***接收该工程。现就湖洋镇三千卧龙湾项目工程的模板工程施工合同中关于模板承包单价1-17号每平方米55元的合理和真实性，以及零星工程的单价进行如下约定：一、甲方主张1-17号楼模板每平方米55元的单价不合理，同意按47元进行计算，零星工程的模板单价应扣除钢管内支撑的单价。二、乙方主张按原合同进行履行。三、甲乙双方协议同意将陈国和和庄廷德签订模板施工合同送有关部门鉴定真实性，对单价的合理性进行市场的询价，经共同询价的单价进行最终的结算。2016年2月3日，***与庄廷德确认模板年终结算工程量，确认至2016年2月3日止，按合同总完成量75%或90%计算，总合计：2790621.00+211259.00元＝3001280.00元+40000.00元（零星及公工）＝3041280.00元，庄廷德、***在上述合计内容下方签字确认，该结算单上加盖福建省金嘉建设工程有限公司卧龙湾工程项目部专用章。2016年3月3日，庄廷德因***拖欠工程款及阻止庄廷德拉走材料发生纠纷之事向永春县信访局进行信访，永春县信访局将庄廷德的信访材料转送永春县公安局处理。永春县公安局于2016年3月29日对庄廷德的信访事项进行答复。2017年5月11日，经现场勘查，庄廷德的亲属对现场留下的模板材料认为已经没有使用价值，可由***处理。2017年8月17日，***在庭审中陈述自认其留置18号楼和19号楼的两套模板、一套步步紧、两套方木，利用留置庄廷德的模板材料进行使用，18号楼用了8层、19号楼用了7层，还有向黄文治购买了200片模板。经鉴定，完成18幢7至14层（6-13梁柱、7-14层有梁板）、19幢8至14层（7-13梁柱、8-14层有梁板）的模板量所需的模板、方木价值为214507.41元。原告支付了鉴定费12699元。

另，庄廷德（庄廷德死亡后当事人变更为***、王宝珠、庄小红、庄小英、庄小清、庄小龙、庄佳龙）与金嘉公司、陈国和、***建设工程分包合同纠纷一案中的工程欠款经一审法院两次审理【（2016）闽0525民初1037号民事判决、（2017）闽0525民初1802号民事判决】、本院两次二审审理【第一次上诉被本院以（2016）闽05民终6099号民事裁定发回重审，（2018）闽05民终605号民事判决】已经结案，（2018）闽05民终605号民事判决书已于2018年4月5日发生法律效力。

一审法院认为，在诉讼过程中，庄廷德因病死亡，其第一顺序法定继承人***等七人，申请作为原告参加诉讼符合法律规定，依法予以准许。陈国和、***合伙挂靠金嘉公司承包建设卧龙湾项目工程，实际承包人陈国和、***将该工程项目中的模板工程发包给庄廷德施工，由于陈国和、***、庄廷德系无相关建设工程施工资质的个人，其所签订的《模板工程施工合同》《协议书》违反法律的强制性规定，应认定无效。庄廷德已进行模板工程实际施工并与***进行工程量结算，发包人应参照合同约定支付工程价款。原告另案诉请支付尚欠的工程款数额及承担责任主体已为生效的（2017）闽0525民初1802号民事判决书及（2018）闽05民终605号民事判决书所确定。但上述生效判决确定的工程款并不包括***留置使用庄廷德的模板材料继续完成18号楼、19号楼后续工程的模板工程所需的模板材料款项。诉争《模板工程施工合同》约定承包方式为包工包料，工程所需的模板材料应归庄廷德所有。***因与庄廷德履行《模板工程施工合同》产生纠纷，违反合同的约定不让庄廷德继续施工，且不让庄廷德拉走模板材料，留置庄廷德的模板材料继续完成18号楼、19号楼后续工程的模板工程，节省了购买模板材料的费用，***理应按完成18号楼、19号楼后续工程的模板工程所需的模板材料款项支付给原告相应款项。故原告诉请***赔偿留置使用的模板材料的价值损失，具有事实和法律依据，予以支持。但在实际施工中更换损坏的模板材料符合客观实际，***提出其向黄文治购买200片模板，予以采信，200片模板的价值参考鉴定报告的模板单价确定为13600元（68元/片×200片），应予扣除，故***应赔付原告的相应款项确定为200907.41元（214507.41元－13600元）。***利用留置庄廷德的模板材料进行后续工程施工，又拒不支付相应费用，鉴定费12699元应由***承担。金嘉公司、***提出原告于2016年3月3日就诉争模板承揽合同约定的工程款事宜向本院提起的（2016）闽0525民初1037号案件所主张工程款已包含了本案所主张的模板材料价值款项，原告起诉系重复主张，违反了一事不再理的诉讼原则，应予驳回起诉的抗辩意见，理由不能成立，不予采纳。本案系因履行《模板工程施工合同》发生矛盾***留置庄廷德的模板材料进行后续工程施工的附属纠纷，案由定为建设工程分包合同纠纷并无不当，且在***利用留置庄廷德的模板材料继续完成18号楼、19号楼后续工程后，经原告现场察看确认已无使用价值，返还原物已无实际意义，***提出本案案由应定为返还原物纠纷，不予采纳。本案原告诉请赔付的款项并非庄廷德承包的模板工程的工程价款，也无证据证明金嘉公司、陈国和参与***的留置模板材料行为，原告诉请金嘉公司、陈国和对赔付诉争款项承担共同责任，依据不足，不予支持。金嘉公司提出***的留置行为系个人行为，其不必承担共同退还相关价值款项的意见，予以采纳。陈国和经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条，《中华人民共和国继承法》第十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、***应于判决生效之日起十日内赔偿原告***、王宝珠、庄小红、庄小英、庄小清、庄小龙、庄佳龙模板、方木损失的价值200907.41元；二、***应于判决生效之日起十日内支付原告***、王宝珠、庄小红、庄小英、庄小清、庄小龙、庄佳龙为确认损失而支出的鉴定费12699元；三、驳回***、王宝珠、庄小红、庄小英、庄小清、庄小龙、庄佳龙的其他诉讼请求。案件受理费4708元，由***、王宝珠、庄小红、庄小英、庄小清、庄小龙、庄佳龙负担204元，***负担4504元，应在判决生效后五日内缴交（原告多预交的17138元予以退回）。

对一审认定的事实，***除认为鉴定超出委托范围外，其余均无异议。对双方无异议的事实部分，本院予以确认。

二审期间，当事人均未提交新证据。

二审争议焦点为：鉴定程序是否合法，鉴定结论应否作为判决依据？当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。

关于鉴定程序问题，经核实，福建省司法厅发布的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册福建分册（2017年度）》并不包含工程造价类鉴定机构。本案鉴定机构福建省建融工程咨询有限公司闽泉分公司是列入《泉州市中级人民法院司法鉴定人名册》的工程造价类鉴定机构（甲级），鉴定人均具有相应执业资质。一审法院2017年10月13日的《电脑随机选定鉴定人确认书》载明：首选鉴定机构为福建联合中和工程造价咨询有限公司泉州分公司，备选鉴定机构为福建省建融工程咨询有限公司闽泉分公司。一审法院委托首选鉴定机构的《司法鉴定委托书》载明：“无法完成鉴定于2017年10月19日退回”，一审法院根据《泉州市中级人民法院对外委托司法鉴定实施细则》的规定，直接启用备选鉴定机构即本案鉴定机构进行鉴定，鉴定报告加盖福建省建融工程咨询有限公司公章，委托鉴定程序合法。关于鉴定结论是否超出委托鉴定范围，本院认为，原告的诉讼请求是主张赔偿庄廷德被***扣留的模板、方木的损失，故本案委托鉴定的目的是确定被扣留的模板、方木的价值。庭审中被告自认利用庄廷德留下的剩余模板、方木完成了案涉工程18幢7至14层、19幢8至14层的模板工程量，因无法鉴定模板、方木在完成前期工程后的剩余价值，故鉴定机构根据***庭审中的自认，通过对完成案涉18幢7至14层、19幢8至14层相应工程所需的模板量进行鉴定，推算出被扣留的模板、方木价值，既符合本案实际情况，又较为准确的评估投入的模板材料价值，并无不妥。综上，本案委托鉴定程序合法，鉴定结论客观、公允，应当作为认定案件事实的依据。另外，施工完成后的剩余模板材料本应返还，但一审期间***等7人均自愿放弃，可由***自行处理。一审判决也采信***关于施工过程中另行向他人购买200片模板进行更换的主张，并扣除了相应的价款，故一审认定的损失数额正确。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费4708元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　丰　兰

审判员　杨钊胜

审判员　尹立新

二〇一八年十二月十日

书记员　王戈一

引用的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。