莆田市荔城区卓凡建筑有限公司、***泰建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

福建省莆田市城厢区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0302民初5729号 原告：莆田市荔城区卓凡建筑有限公司，住所地：莆田市荔城区拱辰街道八二一中街1258号。统一社会信用代码：91350304MA32287M1A。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，****律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，****律师事务所律师。 被告：***泰建设工程有限公司，住所地：龙岩市新罗区南城街道莲东北路13号莲东经济适用房二期B组1幢607，统一社会信用代码：91350800589576183C。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 被告：施淑雄，男，汉族，1973年9月25日出生，住莆田市城厢区。 委托诉讼代理人：***，莆田市秀屿区148法律服务所法律工作者。 被告：莆田市城厢区南门学校，住所地：莆田市城厢区壶山东路309号。统一社会信用代码：12350302488639915Q。 法定代表人：**，校长。 委托诉讼代理人：***，福建携泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑蓉蓉，福建携泰律师事务所律师。 第三人：***，男，汉族，1974年11月29日出生，住莆田市城厢区。 原告莆田市荔城区卓凡建筑有限公司（以下简称：“莆田卓凡公司”）与被告***泰建设工程有限公司（以下简称：“***泰公司”）、施淑雄、莆田市城厢区南门学校（以下简称：“莆田南门学校”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。在第一次庭审时，原告莆田卓凡公司的法定代表人及委托诉讼代理人***、被告施淑雄的委托诉讼代理人***、被告***泰公司的委托诉讼代理人***及被告莆田南门学校的委托诉讼代理人***到庭。在第二次庭审时，原告莆田卓凡公司的法定代表人***即委托诉讼代理人***、被告施淑雄的委托诉讼代理人***、被告***泰公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告莆田南门学校经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。第三人***经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告莆田卓凡公司向本院提出诉讼请求：三被告立即向原告支付工程款133527元及利息损失，利息以未付款133527元为基数自2019年1月26日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期贷款基准利率为基础加收50%计付；自2019年8月20日至款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础加收50%计付。暂计算至起诉之日为14688元。事实和理由：2018年11月1日，原告与被告***泰公司的法人代表施淑雄就被告莆田南门学校的小学部教学楼的改造工程内的铁栏杆工程采购、制作与安装签订了《栏杆施工合同》，该份合同约定：按工程单价包工包料（铁栏杆面管价格182元/米；玻璃隔断价格360元/平方米）；合同签订后，预付工程款总价30%材料款，中途按工程进度完成量付80%，全部安装完成后，经工地负责人验收合格后，支付到阶段总造价的95%，竣工验收合格后结算完毕，10天付清余款。2018年12月底，原告完工。2019年元月26日，被告派工作人员***向原告出具结算单，总计323527元，付材料款190000元，余款133527元。该工程投入使用至今有一年多，然就上述结余款项133527元，被告至今未付，原告催讨未果，提起诉讼。 被告***泰公司辩称，本案工程是***泰公司中标，由***泰公司分包给被告施淑雄，被告施淑雄与原告签订施工合同。该合同被告***泰公司不清楚，即没有公司的印章，也没有公司工作人员的签字确认。 被告施淑雄辩称，原告工程完工后应该让被告施淑雄当场核实，但是被告施淑雄没有当场核实，工程价款不是32万多，原告诉求与实际价位差距很大。原告拖延结算，原告完工后未找其当场验收结算，是原告的责任。其已经支付了19万元，**3万多元，如果双方核实验收后，若没有问题，会考虑付款。 被告莆田南门学校辩称，请求驳回原告对莆田南门学校的诉求。第一，根据庭审答辩，可以证实***泰公司与施淑雄之间就本案诉争工程存在违法转包的行为。第二，根据最高院关于审理建设工程案件司法解释规定，承包人将中标工程违法转包的，转包行为无效，导致的法律后果是承包人即***泰公司承担，不能就合同价款请求发包人支付工程。司法解释明确规定，对如下转包行为所完成的工程应据实结算工程造价。第三，实际施工人请求发包人直接支付工程价款的前提是，承包人尚有工程价款可以支付，而尚未支付。但本案中***泰公司在莆田南门学校没有可以支付的工程价款。第四，鉴于本案工程是违法转包的工程，并且***泰公司没有按照要求提供结算等相关资料，导致本案工程的最终造价至今仍未能结算确认，因此***泰公司应当承担过错责任。第五，根据本案目前由莆田南门学校所委托准备的初步送审相关材料体现，***泰公司有以下两个违约应扣减金额，一是工程延误的逾期施工违约金398000元，一项是未满两年的工程质量保证金40000元。所以莆田南门学校将在工程结算之后根据最终有效的工程结算造价金额决定是否向***泰公司提起追偿的诉讼。综上，应驳回原告对***泰公司的诉求。 第三人***未作**。 在本院审理过程中，原告莆田卓凡公司在本院指定的举证期限内对其主张提供以下证据： 一、栏杆施工合同1份，证明原被告于2018年11月1日签订《栏杆施工合同》约定被告将莆田市城厢区南门小学教学楼改造工程中的铁栏杆工程采购、制作、及安装发包给原告施工，被告应向原告支付价款的事实。 二、结算单1份，证明原告以包工包料的方式承揽栏杆施工，工程价款合计323527元，已支付190000元，**133527元未支付。 三、现场图1份，证明工程已经投入使用。 四、微信聊天记录1份，证明工程造价鉴定意见书当中部分项目工程量清单与计价表只有第9、10、11、19、20五个项目没有约定单价，其余都有通过合同或者微信报价确定单价，不应另行按其他单价进行鉴定。 对原告莆田卓凡公司提供的证据，被告***泰公司质证认为： 对证据一没有异议；对证据二的真实性有异议，合同内工程是铁栏杆和玻璃隔墙，单价应当按照合同约定计算，其他属于合同外是被告施淑雄与原告约定的，其不清楚。对证据三的真实性没有异议，确实有投入使用，但是该工程尚未验收结算。证据四与其无关，其系与被告二之间发生施工关系。 对原告莆田卓凡公司提供的证据，被告施淑雄质证认为： 对证据一的真实性没有异议，合法性有异议，没有***泰公***，只有现场施工负责人签字，施淑雄不是发包方，与原告没有法律关系，因此不具有法律效力；对证据二的真实性有异议，是原告单方制作的结算单，没有项目负责人的签字，也没有***泰公司签字**，未经施淑雄验收结算；对证据三的真实性没有异议，投入使用没有异议，虽然安装完毕，但是没有经过其验收结算。对证据四的真实性没有异议，合法性没有异议，证明内容有异议。第8页，油漆工的工资，被告二已经直接支付给油漆工了，全部付清了。第9页，要求***把工资表造出来，工资表至今没有制作出来。截图的第2图，脚架4315元被告二已经直接支付给兴化建材公司。第6图，楼梯踏步合同规定是4步，***报了造价里面多计算了3步，按13步计算。***造价报价380元一步，起诉中却按照一千步计算，多计算了6200元。微信聊天中***自认已经付款203000元，***少报13000元。 对原告莆田卓凡公司提供的证据，被告莆田南门学校质证认为： 对证据一的真实性不清楚，关联性有异议，与其不具有关联性，是原告与***泰公司、施淑雄违法转包的前提下，所以对莆田南门学校没有约束力。对证明对象有异议，该合同只能证明原告与施淑雄之间存在合同履行结算纠纷，不能证明莆田南门学校对原告有支付价款的法律上的义务；对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，不能成立；对证据三没有异议，但是本案讼争工程是于2019年10月4日竣工并交付使用。目前，已满两年的保修期。对证据四未发表质证意见。 被告施淑雄提供以下证据： 一、***身份证复印件、授权委托书复印件、工程内部承包施工合同书复印件各1份，证明该工程原本是***泰公司与***签订了施工合同，其是替***现场负责。 二、农民工工资结算单1份（8张），证明本案工程因施工导致拖欠了农民工工资，未支付清楚。 对被告施淑雄提供的证据，原告质证认为： 对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，原告不是合同的相对方，无法确认其真实性。合同中的工程名称与本案原告起诉的工程名称不一样。该份合同与本案无关系，原告是与被告***泰公司签订栏杆施工合同，***泰公司是由被告施淑雄作为法人代表签字。且合同没有时间，不能证明被告施淑雄的证明内容；对证据二的真实性、合法性、关联性都有异议，没有提供原件供法庭及原告方核对。与本案无关，不能证明被告的证明对象。 对被告施淑雄提供的证据，被告***泰公司质证认为： 对证据一的真实性没有异议，本案的工程是其分包给***，但工程款全部是支付给被告施淑雄，工程的施工及现场负责等事项均是被告施淑雄在负责；对证据二与其无关，其并未参与。 被告莆田南门学校向本院提供以下证据： 一、《建设工程施工合同》1份，证明莆田南门学校与***泰公司订立施工合同，合同价款为1152894元。合同第一部分第二条约定工期为2018年7月27日至2018年9月6日。合同第二部分通用条款6.2.2条约定工程逾期一天扣违约金/1000元。合同第二部分通用条款9.4.2条（4）（5）约定进度款应扣减质量保证金和索赔金额。合同第二部分通用条款12.3.2条约定发包人可以扣留工程款计算总额的3%为质量保证金，即34586.82元。合同第二部分通用条款12.4条约定工程保修期从工程竣工验收之日起算，不得低于法定最低保修年限。根据《园林绿化工程建设管理规定》第十一条规定：“园林绿化工程施工合同中应约定施工保修养护期，一般不少于一年”。根据最高院关于审理建设工程的司法解释二规定，合同当事人没有约定工程的保修期的，法定的保修期最低不低于两年。 二、工程开工令1份，证明监理单位于2018年7月27日向***泰公司发出开工令。 三、工程款支付明细表及支付凭证1份，证明莆田南门学校已经分五笔向***泰公司共支付工程款872232元。 四、监理报告1份，证明***泰公司存在逾期施工的违约行为，且未整改。 五、工程计算送审资料及有关要求1份，证明工程施工完毕后，结算送审须递交的资料清单，但***泰公司未能履行作为施工单位应提交的资料，导致工程价款的最终结算金额未能确认。 六、竣工项目审查1份，证明工程于2018年8月14日开工至2019年11月4日竣工。 七、竣工结算初审报告1份，证明初审认定***泰公司延误工期398天，根据合同通用条款6.2.2条约定应扣减逾期施工违约金398000元。***泰公司在扣减质量保证金34586.82元及逾期施工违约金398000元，对福建南门学校不仅具有工程价款支付权益，反而存在应赔偿损失的责任。 对被告莆田南门学校提供的证据，原告质证认为： 证据一的真实性由法院确定，原告没有参与签订。其只知道***泰公司有与莆田南门学校签订相应的合同；对证据二有异议；对证据三不清楚；对证据四有异议，与本案没有关联。监理通知书是与工期延误有关系，原告不是合同当事人；对证据五的真实性没有异议，可以证实原告施工的栏杆和玻璃隔断已经全部完工；对证据六、七没有异议，竣工是2019年10月4日，与原告提供的证据三相一致。 对被告莆田南门学校提供的证据，被告***泰公司质证认为： 对证据一的真实性没有异议，对证明内容有异议；对证据二没有异议；对证据三没有异议；对证据四的真实性、合法性、关联性均有异议；对证据五有异议；对证据六有异议；对证据七有异议。 对被告莆田南门学校提供的证据，被告施淑雄的质证意见与被告***泰公司的质证意见一致。 被告***泰公司、第三人***未向本院提供证据。 诉讼过程中，施淑雄申请对原告莆田卓凡公司施工的莆田市城厢区南门小学教学楼改造工程造价进行鉴定，泉州联审工程造价咨询有限公司出具[2021]联审莆鉴字014号鉴定意见书。对该鉴定意见书，原告莆田卓凡公司质证认为：对鉴定意见书的真实性没有异议，合法性有异议。首先，本案证据材料移交不全，没有移交2021年3月11日的询问笔录及原告提供的结算清单和微信聊天记录。违反《工程造价鉴定规则》第4.2.1条的规定。其次，鉴定人没有进行现场勘验，因双方对序号7和17的栏杆高度有异议，原告对此发表意见，并申请到现场勘察丈量，但鉴定人没有到现场勘察。其二、对于双方有约定的单价和数量，不应当自行鉴定。其三，对于市场询价的项目，没有提供询价对象的询问笔录和主体信息。对部分证明内容有异议。对于第17项和第25项通过口头约定的单价，施淑雄在调查笔录中并未表示异议。对“分部分项工程量清单与计价表”中的部分计量单位和综合单价有意见。《工程造价鉴定意见书》中只有项目第9、10、11、19、20项没有约定单价，其余都有通过合同或者微信报价确定单价，不应按其他单价做出鉴定，否则违反《规则》第5.6.1的规定，另外，市场询价法也未提供询价对象、没有作笔录。被告施淑雄已经按照双方约定的价格及原告的报价，已经支付了部分工程款，足以说明双方对单价是认可的。被告***泰公司质证认为：与其无关。被告施淑雄质证认为：对鉴定意见书的真实性没有异议，合法性有异议。栏杆高度合同规定是1米，***自己擅自确认做了90公分高，未按合同要求完工，无法鉴定工程量和造价。加高的栏杆合同没有签订，鉴定意见套渠合同一米栏杆造价去鉴定造价工程不合法。玻璃隔断，合同规定规格50x80cm，厚度是12mm，但是***偷工减料，实际安装40x75cm，厚度10mm，应该要返工重做。钢化玻璃雨披市场单价是150元，鉴定价格460元，差距太大。***石材***没有做，鉴定价23320元无中生有。 本院结合各方当事人的诉讼意见及其提供证据、对方当事人质证，针对上述证据，认证如下： 原告莆田卓凡公司提供的证据一、证据三、证据四具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信；证据二本院结合其他证据在以下综合认定。 被告施淑雄提供的证据一本院在以下综合予以认定；证据二无原件核对，本院不予采信。 被告莆田南门学校提供的证据一具有真实性、合法性、关联性、关联性，本院予以采信；证据二至证据七本院在以下综合予以认定。 泉州联审工程造价咨询有限公司出具的[2021]联审莆鉴字014号鉴定意见书具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。 经庭审举证、质证、认证，本院认定本案事实如下： 莆田南门学校向***泰公司发包南门学校校园、南北教学楼屋面绿化建设项目，工程内容为工程屋面改造面积约2082㎡，园路铺装、绿化种植、园林景观、给排水、照明等景观项目。***泰公司与***签订《施工承包合同书》，约定***泰公司向***发包南门学校校园、南北教学楼层面绿化建设项目，合同价款1152894元，***泰公司在收到建设单位进度款后扣除相应税金、工程安全保证金及管理费用后，余额全部拨给***指定的账户名为施淑雄的账户。施淑雄与莆田卓凡公司的法定代表人***于2018年11月1日签订《栏杆施工合同》（合同首页发包方、甲方为***泰公司，没有***泰公司的印章。最后一页甲方落款“施淑明”，但身份证号码为施淑雄的身份证号码），约定向莆田卓凡公司发包莆田市城厢区南门小学改造工程，本工程栏杆价格182元/m，玻璃隔断价格360元/㎡，合同签订后预付工程款总价30%材料款，中途按工程进度完成量付80%，全部按照完成后经工地负责人验收合格后支付至结算总价的95%，竣工验收合格后结算完毕10天内付清余款。合同还约定工程质量标准、双方责任等内容。施淑雄聘用的工作人员***对A栋栏杆、地面铁架、座椅铁架、地面踏步铁架等及B栋地面铁架、栏杆等工程量进行确认。自2018年11月13日至2020年1月13日期间，***与施淑雄通过微信对工程报价、工程支付、工程施工等事项进行沟通（其中***报价树脂瓦材料12064元）。施淑雄向***支付工程款193000元后未支付剩余款项，致引起诉讼。 另查明，诉讼过程中，莆田卓凡公司的法定代表人***与施淑雄于2021年3月3日现场核查并书面确认A栋栏杆、高栏杆、地塑铁架、木凳铁架、踏步铁架、玻璃幕墙、玻璃雨棚、凉亭铁架、不锈钢防盗网、拆装防盗网、楼梯铁板踏步、垂直花架、廊架及B栋铁栏杆、地塑铁架、凉亭铁架、玻璃幕墙、垂直花架的工程量。***与施淑雄于2021年3月11日到庭应询，双方对A栋栏杆、加高栏杆、地塑铁架、木凳铁架、踏步铁架、玻璃幕墙、玻璃雨棚、楼梯铁板踏步、垂直花架铁架、垂直花架不锈钢花箱、树脂瓦材料的工程数量或单价有争议外，对凉亭铁架做树脂瓦工资（数量99.97㎡，单价55元/㎡）、凉亭铁架做槽钢工资（数量138米，单价25元/米）、凉亭铁架配件油漆（数量138米，单价7元/米）、凉亭铁架做槽钢工资管理费（450元）、三角铁架（11个，单价100元/个）、三角铁架安装工资（1.5天，单价350元/天）、拆装灯（8个，单价80元/个）、廊架基础（4个、900元/个）、搭架子点工（3个、350元/个）、10#槽钢材料（4315元）、体育人垃圾箱点工（1000元）的数量、价格没有争议。 另查明，施淑雄对案涉工程造价有异议，向本院申请司法鉴定。除凉亭铁架做树脂瓦工资、凉亭铁架做槽钢工资、凉亭铁架配件油漆、凉亭铁架做槽钢工资管理费、三角铁架、三角铁架安装工资、拆装灯、廊架基础、落架子点工、树脂瓦材料、10#槽钢材料、体育人垃圾箱点工没有进行司法鉴定外，泉州联审工程造价咨询有限公司对案涉工程其他项目进行鉴定，作出的[2021]联审莆鉴字014号鉴定意见书，鉴定结论为：本次鉴定的总造价为254849元。 综上所述，本院认为，施淑雄不具备建设工程施工的资质，故其与莆田卓凡公司设立的施工合同无效。但其已实际完成约定的工程，且该工程已经交付发包人使用，视为竣工验收合格，故莆田卓凡公司有权主张参照合同约定支付工程价款。原告莆田卓凡公司主张被告施淑雄支付工程款133527元，因双方对凉亭铁架做树脂瓦工资、凉亭铁架做槽钢工资、凉亭铁架配件油漆、凉亭铁架做槽钢工资管理费、三角铁架、三角铁架安装工资、拆装灯、廊架基础、落架子点工、10#槽钢材料、体育人垃圾箱点工的工程量及工程价格没有争议，对该部分工程造价合计22626.35元本院予以确认。双方对树脂瓦材料的价格存在争议，该项目的造价虽然没有委托鉴定，但根据***与施淑雄的微信聊天记录，施淑雄对该项目12064元的报价没有提出异议，故本院对该项目的造价12064元予以确认。对案涉工程其他项目经委托鉴定，工程造价为254849元。综上，扣除已经支付的工程款193000元，施淑雄应支付莆田卓凡公司剩余工程款：22626.35元+12064元+254849元-193000元=96539.35元。故对原告的部分诉讼请求予以支持。原告主张拖欠工程款的利息，因双方对工程价款存在争议，且没有约定欠付工程价款的利息计付标准，本院酌情认定利息自起诉之日即2020年11月2日起至款项付清之日止按全国银行同业拆借中心发布的市场报价利率计算。原告以施淑雄系履行***泰公司职务行为为由主张***泰公司承担共同责任，证据不足，本院不予采信。原告以实际施工人身份主张发包人莆田南门学校承担责任，因要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任的权利为实际施工人所专属享有，其他人无权代为主张，故对上述主张不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第六条、第十三条、第十四条、第十七条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告施淑雄应于本判决生效之日起十日内向原告莆田市荔城区卓凡建筑有限公司支付工程款96539.35元及该款自2020年11月2日起至款项付清之日止按全国银行同业拆借中心发布的市场报价利率计算的利息； 二、驳回原告莆田市荔城区卓凡建筑有限公司对被告施淑雄的其他诉讼请求； 三、驳回原告莆田市荔城区卓凡建筑有限公司对被告***泰建设工程有限公司、莆田市城厢区南门学校的诉讼请求。 本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书所确定的义务，逾期未履行的，应自觉主动前往执行法院申报经常居住地及财产情况，并不得转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨碍或逃避执行的行为；本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明确认的送达地址送达相关法律文书，并依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人依法采取纳入失信被执行人名单、限制消费令、罚款、拘留等强制措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 案件受理费3264.3元，由原告莆田市荔城区卓凡建筑有限公司负担1138.1元，被告施淑雄负担2126.2元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审　判　长　　刘　明 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二一年七月十六日 书　记　员　　*** 附本案相关的法律法规： 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号） 第一建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第六当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。 第十三建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 第十四建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 第十七当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。