廊坊市安次建设（集团）公司、荣盛房地产发展股份有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

河北省廊坊市中级人民法院 民事判决书 （2017）冀10民再5号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：廊坊市***（集团）公司。住所地：河北省廊坊市安次区光明西道**。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：荣盛房地产发展股份有限公司。。住所地：河北省廊坊市春明道** 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，河北听韬律师事务所律师。 再审申请人廊坊市***（集团）公司（简称***）与被申请人荣盛房地产发展股份有限公司（简称荣盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，河北省廊坊经济技术开发区人民法院根据本院关于指令合并审理另案中***作为原告请求荣盛公司承担违约责任的函，于2014年10月27日作出（2013）廊开民初字第559号民事判决。***不服，向本院提起上诉。本院于2015年2月3日作出（2015）廊民二终字第78号民事判决。***不服，向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院于2016年3月30日作出（2016）冀民申256号民事裁定，认为本院二审判决主文遗漏了***的上诉请求，裁定指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人***委托诉讼代理人***、被申请人荣盛公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审原告荣盛公司诉称，2008年，原、被告双方就廊坊市君兰苑商住楼工程签订了建设工程施工合同和补充协议，由被告承建3、4、9号楼工程建设。但被告违法将该工程转包给不具有施工资质的***施工，现场管理极其混乱，无法组织正常施工，为此，被告于2008年7月2日擅自撤场，原告不得已交由廊坊开发区福斯特建筑工程有限公司完成了剩余工程。故要求被告赔偿原告损失228万元。合同约定竣工后被告应提交3份完整详细的纸质竣工图和竣工资料以及内容相同的电子光盘，否则每延迟一天，按日支付合同总价的万分之一违约金。 一审被告***辩称，我方施工资料已经交付原告，不存在任何违约。原告自行雇佣其他公司完成剩余工程施工未经招投标程序，发包违法，所产生的损失与我公司无关，且无证据证实损失的存在，同时该主张已经超过诉讼时效。原告逾期未支付工程款，应当承担违约责任。 一审法院查明，***经过招投标，先后承建荣盛公司开发的君兰苑小区9号和3、4号商住楼工程。2007年10月10日与2008年3月5日，***与荣盛公司分别就承建以上工程签订了两份《建设工程施工合同》及两份《建设工程施工补充协议》，以上合同与协议均对工程具体承包范围、工程价款、工期、支付方式及违约责任等进行了约定。按照合同约定的工期***基本完成了9号楼主体工程。对于3、4号楼的施工，2008年3月19日***与案外人***签订协议书，约定由***挂靠在该公司完成3号楼与4号楼的施工建设。此后，***以***项目经理的身份进场组织施工，至2008年7月2日，在未完工的情况下撤场。***实际完成的工程为3号楼1-4单元1-6层主体及5单元垫层，4号楼未施工。经鉴定，***完成工程量的工程款金额为8710230.82元，其中涉及9号楼工程款金额为4229303.21元，3号楼已完工部分的工程款金额为4480927.61元。荣盛公司已支付***9号楼工程款264万元，已付3号楼工程款154.4万元。在***撤场后，荣盛公司自行或交由第三方完成3号楼剩余工程与四号楼工程，以上工程均已验收并交付使用。 一审法院认为，***与荣盛公司就君兰苑小区9号楼和3、4号商住楼工程签订的两份《建设工程施工合同》及两份《建设工程施工补充协议》均合法有效，双方应当全面履行合同。因荣盛公司拖欠***巨额工程款未付，***有权解除合同而不需承担违约责任。本案荣盛公司就***擅自撤场，要求赔偿228万元损失的请求，未向法庭提交相应的证据。该诉请既无事实根据又无法律依据，不应支持。双方签订的建设工程施工合同为双务合同，因荣盛公司拖欠工程款在先，***有权拒绝履行将已施工完成的纸质竣工图和竣工资料以及内容相同的电子光盘交给对方的合同义务而不需要依合同的约定承担违约责任。在荣盛公司给付工程款后，***应将纸质的竣工图纸、资料及电子光盘交付荣盛公司留存。故对荣盛公司要求***交付纸质竣工图纸、资料及电子光盘的诉请，予以支持，但依合同约定要求对方支付265万元违约金的诉请，不予支持。本案关于9号楼工程施工合同，***全面履行，不存在违约行为，荣盛公司应给付未付工程款1589303.21元，并承担逾期付款的违约责任。3号楼施工系由***向***非法转包，该工程实际由无资质的个人借用***资质进行的施工建设，因此对3号楼的建设施工合同应按无效合同处理。对3号楼实际施工合同无效，***负有单方面过错，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，***有权请求荣盛公司支付工程价款，但要求荣盛公司承担逾期付款的违约责任没有法律依据，有悖于法律精神，不应予以支持。鉴于河北省高级人民法院(2013)冀民一终字第56号判决书判令荣盛公司按中国人民银行同期贷款利率承担自2008年7月3日起到判决生效之日包括3号楼在内的未付工程款的利息，对3号楼未付工程款需支付的利息，应作为荣盛公司的实际损失，***应予赔偿。对于***关于违约责任的诉请，河北省高级人民法院(2013)冀民一终字第56号判决书业已判定，自2008年7月3日起到判决生效之日按中国人民银行同期贷款利率支付未付工程款的利息；未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，加倍支付迟延履行期间的债务利息，故对***的该项诉请不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第九条的规定判决：一、被告廊坊市***（集团）公司于判决生效之日起十日内将君兰苑小区9号楼与3号楼已建工程未交付的施工资料及相应的电子光盘交付原告荣盛房地产发展股份有限公司；二、被告廊坊市***（集团）公司赔偿原告荣盛房地产发展股份有限公司3号楼未付工程款2936927.61元自2008年7月3日至河北省高级人民法院(2013)冀民一终字第56号判决书生效之日止的利息损失；三、驳回原告荣盛房地产发展股份有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告廊坊市***（集团）公司诉讼请求。一审案件受理费19846元，保全费5000元，共计24846元，由荣盛公司负担9846元，由安次公司负担15000元。 ***上诉称，1、荣盛公司不是涉案工程3号楼的施工主体，无权向本公司主张违约责任。2、荣盛公司本案诉请超过诉讼时效。3、一审法院认定本公司未交付已建工程交付施工资料及相应的电子光盘没有事实依据。在本公司撤场前，已将上述资料交付荣盛公司，己方无能力再次交付上述资料。4、河北省高级人民法院作出的（2013）冀民一终字第56号民事裁定书将该案部分发回重审后，河北省廊坊市中级人民法院指令廊坊经济技术开发区人民法院将该案与本案合并审理，而一审法院将两件独立案件以一份判决书结案属于程序违法。5、本案不应判令本公司以给付利息的方式向荣盛公司承担责任，在合同履行过程中，己方无过错，不应向荣盛公司承担责任；6、荣盛公司延迟给付工程款，因此在利息损失外，仍应向本公司支付违约金。综上，一审判决认定事实错误，程序违法，二审应支持上诉请求。 荣盛公司答辩称，本案一审程序合法，并无不当。***中途退场是由于该公司非法转包行为所致，***应提交竣工资料。己方在施工过程中有权行使不安抗辩权，暂缓拨付工程款。在河北省高级人民法院(2013)冀民一终字第56号判决最终确认涉案工程造价后，本公司才具有主张权利的依据，本案诉请未超过诉讼时效。***的诉讼请求不能成立，二审应维持原判。 本院二审查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审期间，双方均未提交新证据。 本院二审认为，2007年10月10日与2008年3月5日，***与荣盛公司就承建君兰苑小区9号和3、4号商住楼工程，签订的两份《建设工程施工合同》及两份《建设工程施工补充协议》均出自两公司真实意思表示，形式合法、内容有效。双方之间存在建设工程合同法律关系，荣盛公司基于该合同关系有权向***主张违约责任。***上诉认为荣盛公司不是涉案工程3号楼的施工主体，无权向本公司主张违约责任的观点没有事实根据与法律依据，本院不予支持。 荣盛公司在***与该公司以及***建设工程施工合同纠纷另案中，针对***的诉讼请求，在该案一、二审中均提出了与本案该公司诉请相同的抗辩意见，该事实应视为荣盛公司向***主张违约赔偿责任。根据法律规定，因诉讼时效发生中断事由，荣盛公司的本案诉请并未超过诉讼时效。***上诉认为荣盛公司的本案诉请超过诉讼时效的观点与法律规定相悖，本院不予支持。 荣盛公司提起本案诉讼，请求判令***提交由***完成的君兰苑小区9号全部与3号楼部分工程的“纸质竣工图和竣工资料与纸质内容相同的电子光盘”并赔偿违约金，因此荣盛公司应对***具有相应的合同项下义务、***违约行为以及违约导致损失的计算依据、计算方法承担相应的举证责任，如未提交充分有效证据证实其主张成立，则应承担举证不能的不利后果。基于涉案工程已竣工验收合格，且已实际投入使用的事实，资料齐备是竣工验收合格的必要前提，因此在***否认其未履行资料提交义务的条件下，荣盛公司应对***未履行资料交付义务承担举证责任。本案一、二审期间，荣盛公司均未提交充分有效证据证实***未履行资料交付义务，因此该公司相应诉请不能成立。一审法院在采信证据不足的情况下确认***未履行交付资料义务，违背了民事诉讼谁主张谁举证的基本原则，其认定错误，本院依法予以纠正。据理，一审判决基于上述认定，判令***承担的赔偿责任亦不能成立。***上诉认为，一审法院对该公司未交付已建工程交付施工资料及相应的电子光盘的认定没有事实依据，该公司不应以给付利息的方式向荣盛公司承担责任的观点，本院均予支持。 河北省高级人民法院审理荣盛公司与***以及***建设工程施工合同纠纷一案，已于2013年8月16日作出(2013)冀民一终字第56号民事裁定书，决定将该案涉及荣盛公司与***“违约责任的部分”发回重审。本院重审后，因荣盛公司提起本案诉讼，为节约司法资源，方便当事人行使诉讼权利，避免诉累，于2013年9月23日作出（2013）廊立函字第2号函，指令本案一审法院将两案合审理。一审法院将本案吸收另案，在荣盛公司与***之间涉案纠纷不涉及另案原审第三人***权利义务的情况下，一并审理并作出本案一审判决，在程序上并无违法。***上诉认为上述两案系独立案件，不应合并审理作出同一判决的观点没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、撤销河北省廊坊经济技术开发区人民法院（2013）廊开民初字第559号民事判决；二、驳回荣盛房地产发展股份有限公司的诉讼请求。一审案件受理费19846元，保全费5000元，共计24846元，由荣盛房地产发展股份有限公司负担；二审案件受理费19846元，由荣盛房地产发展股份有限公司负担。 再审申请人***再审请求，在维持本案二审判决的基础上，判令被申请人荣盛公司向***支付工程款逾期拨付违约金。事实与理由：1、被申请人荣盛公司未按合同约定支付工程预付款、工程进度款和结算工程款，依法应承担违约责任。2、本案一审判决未支持***关于要求荣盛公司承担逾期给付工程款违约责任诉讼请求，***一并就此提起上诉，但二审判决对此上诉请求没有论述和处理，事实上遗漏了***的上诉请求，违反法定程序。 被申请人荣盛公司辩称，涉案工程是***借用***施工资质签订的合同，应属无效合同，无效合同不存在违约责任。请求法院驳回***的再审请求。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：本院2010年9月29日作出的（2010）廊民二终字第281号民事判决是维持廊坊市安次区人民法院2010年7月8日作出的（2010）安民初字第182号民事判决的终审判决，该终审判决经再审后由本院（2012）廊民再终字第37号民事判决所维持，成为生效判决。依据生效判决认定的事实和2008年3月19日***与***签订的《协议书》可以认定，***与荣盛公司签订建设工程施工合同后，将合同约定的君兰苑住宅小区9号楼和3号、4号商住楼工程违法转包给了***项目经理***，***是本案工程的实际施工人和受益人。本案一、二审判决只认定涉案3号、4号商住楼系违法转包显属不当。除此之外的其他事实，一、二审判决与本院再审查明的事实一致，依法予以确认。 本院再审认为，再审申请人***与被申请人荣盛公司签订建设工程施工合同，实际承包建设工程后，又将建设工程整体违法转包给其项目经理***，由无资质的***借用***施工资质进行工程施工。根据法律规定对本案涉及的君兰苑住宅小区9号楼和3号、4号商住楼建设工程施工合同均应按无效合同处理。***可以依据合同请求荣盛公司支付工程款，但请求荣盛公司承担违约责任于法无据，本院不予支持。本案一审判决在叙述判决理由时，一方面对9号住宅楼工程对应的建设工程施工合同按有效合同处理，一方面对涉及3号、4号商住楼建设工程施工合同按无效合同处理，在总结分析是否支持***关于违约责任的诉请问题中，误将河北省高级人民法院（2013）冀民一终字第56号民事判决关于荣盛公司支付占用工程款资金利息理解为荣盛公司所应承担的违约金，发生该误解的根源在于未能透过同为银行贷款利息的表现形式，准确区分和理解工程款资金占用利息与违约金的性质。同时也反映存在对上级法院具体指导意见不够重视的问题。虽然一审判决在对荣盛公司是否应承担违约责任存在认定事实不清，对上级法院生效判决存在误解的问题，但判决驳回***要求荣盛公司承担违约责任诉讼请求的处理结果正确，再审应予维持。 本案二审判决书列明了***作为上诉人要求荣盛公司支付迟延给付工程款违约金的上诉理由，同时也确认了***的该项诉讼请求属于上级法院从另案中发回本院重审后指令一审法院合并审理的事项，但最终在没有全面审查***的该项上诉理由是否成立的情况下，直接将一审判决整体撤销，导致本应维持的一审判决第四项连同其他三项一并被撤销，适用法律不当，再审应予纠正。根据再审案件应当围绕当事人的再审请求进行审查的原则和双方当事人均未对本案二审判决提出其他异议的情况，再审应维持二审判决的第二项及一审判决的相关内容。 综上所述，再审申请人***再审请求缺乏事实和法律依据，依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下： 一、撤销本院（2015）廊民二终字第78号民事判决第一项，即一、撤销河北省廊坊市经济技术开发区人民法院（2013）廊开民初字第559号民事判决； 二、撤销河北省廊坊市经济技术开发区人民法院（2013）廊开民初字第559号民事判决第一项、第二项和第三项，即一、被告廊坊市***（集团）公司于判决生效之日起十日内将君兰苑小区9号楼与3号楼已建工程未交付的施工资料及相应的电子光盘交付原告荣盛房地产发展股份有限公司；二、被告廊坊市***（集团）公司赔偿原告荣盛房地产发展股份有限公司3号楼未付工程款2936927.61元自2008年7月3日至河北省高级人民法院(2013)冀民一终字第56号判决书生效之日止的利息损失；三、驳回原告荣盛房地产发展股份有限公司的其他诉讼请求； 三、维持本院（2015）廊民二终字第78号民事判决第二项，即二、驳回荣盛房地产发展股份有限公司的诉讼请求； 四、维持河北省廊坊市经济技术开发区人民法院（2013）廊开民初字第559号民事判决第四项，即四、驳回被告廊坊市***（集团）公司的诉讼请求。 一审案件受理费19846元，保全费5000元，二审案件受理费19846元，均由荣盛房地产发展股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一七年三月三十一日 书记员***