荣盛房地产发展股份有限公司与廊坊市安次建设（集团）公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河北省廊坊市中级人民法院

民事判决书

（2015）廊民二终字第78号

上诉人（原审被告）：廊坊市安次建设（集团）公司，住所地河北省廊坊市安次区光明西道37号。

法定代表人：于向华，公司董事长。

委托代理人：**，河北天源通和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：荣盛房地产发展股份有限公司，住所地河北省廊坊市春明道。

法定代表人：***，公司董事长。

委托代理人：**，河北若石律师事务所律师。

上诉廊坊市安次建设（集团）公司与被上诉人荣盛房地产发展股份有限公司建设工程合同纠纷一案，由河北省廊坊经济技术开发区人民法院受理后，适用普通程序审理，于2014年10月27日作出了（2013）廊开民初字第559号民事判决，廊坊市安次建设（集团）公司不服该判决向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

一审法院经审理查明，廊坊市安次建设（集团）公司（以下简称安次建设）经过招投标，先后承建由荣盛房地产发展股份有限公司（以下简称荣盛公司）开发的***小区9号和3、4号商住楼工程。2007年10月10日与2008年3月5日，安次建设与荣盛公司分别就承建以上工程签订了两份《建设工程施工合同》及两份《建设工程施工补充协议》，以上合同与协议均对工程具体承包范围、工程价款、工期、支付方式及违约责任等进行了约定。按照合同约定的工期安次建设基本完成了9号楼主体工程。对于3、4号楼的施工，2008年3月19日安次建设与案外人***签订协议书，约定由***挂靠在该公司完成3号楼与4号楼的施工建设。此后，***以安次建设项目经理的身份进场组织施工，至2008年7月2日，在未完工的情况下撤场。***实际完成的工程为3号楼1-4单元1-6层主体及5单元垫层，4号楼未施工。经鉴定，安次建设完成工程量的工程款金额为8710230.82元，其中涉及9号楼工程款金额为4229303.21元，3号楼已完工部分的工程款金额为4480927.61元。荣盛公司已支付付安次建设9号楼工程款264万元，已付3号楼工程款154.4万元。在***撤场后，荣盛公司自行或交由第三方完成3号楼剩余工程与四号楼工程，以上工程均已验收并交付使用。

一审法院认为，安次建设与荣盛公司就***小区9号和3、4号商住楼工程签订的两份《建设工程施工合同》及两份《建设工程施工补充协议》均合法有效，双方应当全面履行合同。因荣盛公司拖欠安次建设巨额工程款迟迟未付，安次建设有权解除合同而不需承担违约责任。本案荣盛公司就安次建设擅自撤场，要求赔偿228万元损失的请求，未向法庭提交相应的证据。该诉请既无事实根据又无法律依据，不应支持。双方签订的建设工程施工合同为双务合同，因荣盛公司拖欠工程款在先，安次建设有权拒绝履行将已施工完成的纸质竣工图和竣工资料以及内容相同的电子光盘交给对方的合同义务而不需要依合同的约定承担违约责任。在荣盛公司给付工程款后，安次建设应将纸质的竣工图纸、资料及电子光盘交付荣盛公司留存。故对荣盛公司要求安次建设交付纸质竣工图纸、资料及电子光盘的诉请，予以支持，但依合同约定要求对方支付265万元违约金的诉请，不予支持。本案关于9号楼工程施工合同，安次建设全面履行，不存在违约行为，荣盛公司应给付未付工程款1589303.21元，并承担逾期付款的违约责任。3号楼施工系由安次建设向***非法转包，该工程实际由无资质的个人借用安次建设资质进行的施工建设，因此对3号楼的建设施工合同应按无效合同处理。对3号楼实际施工合同无效，安次建设负有单方面过错，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，安次建设有权请求荣盛公司支付工程价款，但要求荣盛公司承担逾期付款的违约责任没有法律依据，有悖于法律精神，不应予以支持。鉴于河北省高级人民法院（2013）冀民一终字第56号判决书判令荣盛公司按中国人民银行同期贷款利率承担自2008年7月3日起到判决生效之日包括3号楼在内的未付工程款的利息，对3号楼未付工程款需支付的利息，应作为荣盛公司的实际损失，安次建设应予赔偿。对于安次建设关于违约责任的诉请，河北省高级人民法院（2013）冀民一终字第56号判决书业已判定，自2008年7月3日起到判决生效之日按中国人民银行同期贷款利率支付未付工程款的利息；未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，加倍支付迟延履行期间的债务利息，故对安次建设的该项诉请不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第九条的规定判决：一、安次建设于判决生效后十日内将***小区9号楼与3号楼已建工程未交付的施工资料及相应的电子光盘交付荣盛公司；二、安次公司赔偿荣盛公司3号楼未付工程款2936927.61元自2008年7月3日至河北省高级人民法院（2013）冀民一终字第56号判决书生效之日止的利息损失。一审案件受理费19846元，保全费5000元，共计24846元，由荣盛公司负担9846元，由安次公司负担15000元。

安次建设不服一审判决上诉称，河北省高级人民法院作出的（2013）冀民一终字第56号民事裁定书将该案部分发回重审后，河北省廊坊市中级人民法院指令河北省廊坊经济技术开发区人民法院，即本案一审法院将该案与本案合并审理，而一审法院上述两件独立案件以一份判决书结案属于程序违法；一审法院认定本公司未交付已建工程交付施工资料及相应的电子光盘没有事实依据，在本公司撤场前，已将上诉资料交付荣盛公司，己方无能力再次交付上述资料；本案不应判令本公司以给付利息的方式向荣盛公司承担责任；荣盛公司不是涉案工程3号楼的施工主体，无权向本公司主张违约责任；在合同履行过程中，己方无过错，不应向荣盛公司承担责任；荣盛公司延迟给付工程款，因此在利息损失外，仍应向本公司支付违约金；荣盛公司本案诉请超过诉讼时效。综上，一审判决认定事实错误，程序违法，二审应支持己方上诉请求。

荣盛公司二审答辩称，本案一审程序合法，并无不当；安次建设中途退场是由于该公司非法转包行为所致，因此安次建设应提交竣工资料；己方在施工过程中有权行使不安抗辩权，暂缓拨付工程款；在河北省高级人民法院（2013）冀民一终字第56号判决最终确认涉案工程造价后，本公司才具有权利主张的依据，因此本案诉请未超过诉讼时效。安次建设的诉讼请求均不能成立，二审应维持原判。

本院二审查明，一审查明事实属实，本院予以确认。

二审期间，双方均未提交新证据。

本院认为，2007年10月10日与2008年3月5日，安次建设与荣盛公司就承建***小区9号和3、4号商住楼工程，签订的两份《建设工程施工合同》及两份《建设工程施工补充协议》均出自两公司真实意思表示，形式合法、内容有效。双方之间存在建设工程合同法律关系，荣盛公司基于该合同关系有权向安次建设主张违约责任。安次建设上诉认为荣盛公司不是涉案工程3号楼的施工主体，无权向本公司主张违约责任的观点没有事实根据与法律依据，本院不予支持。

荣盛公司在安次建设与该公司以及***建设工程施工合同纠纷另案中，针对安次建设的诉讼请求，在该案一二审中均提出了与本案该公司诉请相同的抗辩意见，该事实应视为荣盛公司向安次建设主张违约赔偿责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条的规定，因诉讼时效发生中断事由，荣盛公司的本案诉请并未超过诉讼时效。安次建设上诉认为荣盛公司的本案诉请超过诉讼时效的观点与法律规定相悖，本院不予支持。

由于荣盛公司提起本案诉讼，请求判令安次建设提交由***完成的***小区9号全部与3号楼部分工程的“纸质竣工图和竣工资料与纸质内容相同的电子光盘”并赔偿违约金，因此荣盛公司应对安次建设具有相应的合同项下义务、安次建设违约行为以及违约导致损失的计算依据、计算方法承担相应的举证责任，如未提交充分有效证据证实其主张成立，则应承担举证不能的不利后果。基于涉案工程已竣工验收合格，且已实际投入使用的事实，鉴于资料齐备是竣工验收合格的必要前提，因此在安次建设否认其未履行资料提交义务的条件下，荣盛公司应对安次建设未履行资料交付义务承担举证责任。本案一、二审期间，荣盛公司均未提交充分有效证据证实安次建设未履行资料交付义务，因此该公司相应诉请不能成立。一审法院在采信证据不足的情况下确认安次建设未履行交付资料义务，违背了民事诉讼谁主张谁举证的基本原则，其认定错误，本院依法予以纠正。据理，一审判决基于上述认定，判令安次建设承担的赔偿责任亦不能成立。安次建设上诉认为，一审法院对该公司未交付已建工程交付施工资料及相应的电子光盘的认定没有事实依据，该公司不应以给付利息的方式向荣盛公司承担责任的观点，本院均予支持。

河北省高级人民法院审理荣盛公司与安次建设以及***建设工程施工合同纠纷另案，已于2013年8月16日作出（2013）冀民一终字第56号民事裁定书，决定将该案涉及荣盛公司与安次建设“违约责任的部分”发回重审。本院重审后，因荣盛公司提起本案诉讼，为节约司法资源，方便当事人行使诉讼权利，避免诉累，于2013年9月23日作出（2013）廊立函字第2号函，指令本案一审法院将两案合审理。一审法院将本案吸收另案，在荣盛公司与安次建设之间涉案纠纷不涉及另案原审第三人**福权利义务的情况下，一并审理并作出本案一审判决，在程序上并无违法。安次建设上诉认为上述两案系独立案件，不应合并审理作出同一判决的观点没有法律依据，本院不予支持。

综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、撤销河北省廊坊经济技术开发区人民法院（2013）廊开民初字第559号民事判决；

二、驳回荣盛房地产发展股份有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费19846元，保全费5000元，共计24846元，由荣盛房地产发展股份有限公司负担；二审案件受理费19846元，由荣盛房地产发展股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长曹怡

审判员***

代理审判员***

二〇一五年二月三日

书记员*强