***、广西奔盛建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区贵港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂08民终911号

上诉人（原审原告）：***，男，1978年10月19日出生，汉族，住址江西省南昌市安义县。

委托诉讼代理人：韦志棒，贵港市郁州法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：广西奔盛建筑工程有限公司，住所地广西贵港市金港大道948号院（东城花苑）9幢1单元1602号。

法定代表人：周超图，董事长。

委托诉讼代理人：林建阳，广西诚济律师事务所律师。

原审被告：凌钦，男，1962年9月4日出生，汉族，住桂平市。

委托诉讼代理人：覃鹏，玉林市煜焜法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人广西奔盛建筑工程有限公司（以下简称奔盛公司）及原审被告凌钦建设工程施工合同纠纷一案，不服贵港市港南区人民法院（2019）桂0803民初1392号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判被上诉人奔盛公司和凌钦返还100万元工程履约金及支付利息给上诉人；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定2018年6月23日被上诉人奔盛公司为甲方、凌钦为甲方委托代理人与上诉人为乙方签订的《联营合作协议书》是错误的，根据2018年6月23日签订的《联营合作协议书》来看，合同甲方主体应为奔盛公司和凌钦，不管是谁收到上诉人的100万元履约保证金，都代表甲方即奔盛公司和凌钦两人的行为，一审判决单由凌钦一人承担是错误的，应由奔盛公司和凌钦共同返还。

被上诉人奔盛公司答辩称：1、上诉人认为协议甲方的主体为奔盛公司和凌钦是错误的，合同上写的非常清楚明确，甲方是奔盛公司，委托代理人签名是凌钦。2、一审判决是正确的，协议第一条第②点约定：乙方（***）在订施工合同前3天向业主交纳合同履约金100万元，没有要求上诉人向奔盛公司交纳履约金，上诉人交付100万元给凌钦，违反了协议的约定。2、凌钦超越代理权收取上诉人的钱款，我公司不予认可。首先，我公司一审提交的《授权委托书》表明，我公司没有授权凌钦收取钱款，凌钦对外形成的债权债务由其负责，与我公司无关。其次，如果凌钦收取的100万元钱款是承建履约金，按协议只能是代表业主收取，不可能代表我公司收取，对凌钦的越权行为我公司不予追认。请求二审法院依法驳回上诉人对奔盛公司的诉讼请求，维持一审判决。

原审被告凌钦陈述称：同意上诉人的上诉请求，本案应该由奔盛公司应承担返还该公司委托凌钦收取的100万元，不是凌钦个人返还。奔盛公司是委托人，凌钦是受委托人，因此受委托人的行为由委托人承担。

原告***向一审法院起诉请求：1、确认原告与二被告于2018年6月23日签订的《联管合作协议书》无效；2、判令二被告返还原告承建履约金100万元；3、判令二被告支付占用原告资金利息（以100万元为基数，按年利率6%计算从立案之日起计至偿还本金之日止）。

一审法院认定事实：2014年3月25日，广西贵港市业成房地产开发有限公司与被告广西奔盛建筑工程有限公司就共同合作开发贵港市业成商住小区综合楼建设工程达成协议，签订《房地产工程合作协议》，后因其他原因停工。2018年6月23日，被告广西奔盛建筑工程有限公司为甲方、被告凌钦为甲方委托代理人与原告为乙方就甲方同意将上述工程项目由甲方参与管理、乙方全额投资及乙方享有盈亏风险的双方共同承包施工及管理该项目达成一致意见，并签订《联管合作协议书》，协议书约定：一、合作方式：1、甲方责任：负责提供真实合法有效营业执照、资质等证件，办理项目合同签订及报建工作；负责该项目人员证件配套报主管部门备案；负责该项目部授权乙方施工及管理；甲方按该项目总造价百分之一（1%）收取乙方施工管理费，并在该项目工程款到甲方账户之日起（除暂扣除税金和管理费外）五天内及时将工程款转付到乙方指定账户；甲方全力配合乙方共同管理好该项目的现场管理工作。2、乙方责任：负责与该项目业主签订合同的有关合同条款的商务谈判；负责该项目的投资、垫资（不少于工程总额的50%以上），在订施工合同前3天向业主交纳该项目的合同履约保证金100万元，承担一切施工建设开支及风险；负责该项目按主合同或补充协议约定的各项条款执行工作；负责足额（按实际开支的总金额）提供该项目工程款专用发票（包括材料的增值税发票和劳务发票）；负责该项目的施工技术质量和安全生产及生活消防等全部活动，所涉及到质量返工及安全事故产生的经济责任和法律责任全部由乙方负责；负责购买工人意外伤害保险，向劳动保障部门交纳农民工工资保证金，该项目的民工工资支付，在该项目工程款到乙方账户后及时支付民工工资；乙方全部享有该项目的投资与盈亏风险。二、项目管理：本项目由甲方提供办理施工许可证的有关证件，协助办理施工，乙方全部投资承包施工的方式进行分工合作的方式，甲、乙双方全面履行甲方与开发商签订的承包主合同全部内容和补充协议的各项条款的手续等执行；…三、违约责任：1、甲方违约：甲方收到项目工程款后不得挪用，甲方须在五天内将工程款（除暂扣除税金和管理费外）办理转账支付给乙方，如5天内无法安排办理转账支付乙方，属甲方违约，甲方则按所收该项目工程款额按延误每天5%计算违约金赔偿给乙方，由此造成项目民工停工所产生的经济损失全部由甲方负责。2、乙方违约：若乙方在项目施工中，乙方资金不到位，无能力按主合同和补充协议条款履行的，造成工地停工，所造成的一切经济损失由乙方负责；如乙方在项目施工中发生的质量返工、安全事故等造成的经济责任和其它法律责任，全部由乙方负责，与甲方无关；……。本协议书，经双方签字盖章并且工程履约保证金到账后即生效，工完账清后本合作协议书自动失效。2018年12月27日，被告凌钦立写《收条》给原告收执，收条载明：今收到***交来贵港市业成商住小区承建履约金100万元，收款人：凌钦。

另查明，贵港市国土资源局于2016年11月8日对贵港市业成房地产开发有限公司非法占用土地建商住小区一案立案调查，2017年5月22日作出贵国土资罚决字[2017]300004号行政处罚决定书，决定处罚如下：1、责令贵港市业成房地产开发有限公司退还非法占用的37675.51平方米土地；2、没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施；3、并处每平方10元的罚款，共计罚款人民币叁拾柒万陆仟柒佰伍拾伍元壹角。2018年7月12日贵港市业成房地产开发有限公司缴纳罚款人民币376755.1元。原、被告签订《联管合作协议书》至今，涉案工程未办理建设工程规划许可证，未能施工，且土地已被政府收回。

一审法院认为，原、被告签订的《联管合作协议书》约定：原告全部投资承包施工，负责该项目的施工技术质量和安全生产及生活消防等全部活动。该《联管合作协议书》实质上是工程承包合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，原告为未取得建筑施工企业资质的实际施工人，其与被告签订的《联管合作协议书》显然无效，原告请求确认《联管合作协议书》无效有事实和法律依据，予以支持。《联管合作协议书》约定：在订施工合同前3天原告向业主交纳该项目的合同履约保证金100万元。签订联管合作协议书后，被告凌钦立写收到原告交来贵港市业成商住小区承建履约金100万元的《收条》给原告收执，被告凌钦承认只收到原告履约金70多万元，未收到原告的履约金100万元，不能否定《收条》载明其收到原告100万元履约金的高度概然性，应认定被告凌钦已收到原告履约金100万元。被告凌钦虽为被告广西奔盛建筑工程有限公司与原告签订联管合作协议书的法人委托代理人，但其未经授权收取原告与被告广西奔盛建筑工程有限公司签订的《联管合作协议书》的履约金，过后，被告广西奔盛建筑工程有限公司也未予追认，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”的规定，被告凌钦应承担其收取原告履约金的有关法律后果和法律责任。原告要求被告广西奔盛建筑工程有限公司返还履约金无法律依据，不予支持。被告凌钦与本案的处理结果有利害的因果关系，是本案适格的被告。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，原告要求被告凌钦返还收取原告的履行金有事实和法律依据，予以支持。原、被告签订的《联管合作协议书》无效，涉案工程没有施工，且土地已被政府收回，经原告追讨后，被告凌钦仍不返还履约金，原告要求被告凌钦从立案之日起以100万元为基数，按年利率6%计付利息至还清之日止未违反法律规定，理由正当，予以支持。判决如下：一、原告***与被告广西奔盛建筑工程有限公司签订的《联管合作协议书》无效；二、被告凌钦返还原告***工程履约金100万元，并支付利息（利息计算：以100万元为基数，按年利率6%计算，从立案之日即2019年9月3日起计至还清之日止）。案件受理费13800元，适用简易程序减半收取计6900元（原告已预交），由被告凌钦承担。

二审期间各方当事人均没有新的证据提供。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，对一审法院认定***与奔盛公司签订的《联管合作协议》因***未取得建筑施工企业资质而确认无效，各方当事人均未提出异议，本院予以维持。关于奔盛公司应否承担还款责任的问题。首先，本案系建设工程施工合同纠纷，在奔盛公司与***签订的《联管合同协议》中，凌钦作为奔盛公司的委托代理人亦在该协议上签字，而且该协议加盖了奔盛公司的公章，也有公司法人的签字，由此可见在涉案项目中***完全有理由相信凌钦的行为代表了奔盛公司。奔盛公司与凌钦签订的《项目责任管理协议书》及出具的《受权委托书》所约定的是其施工方的内部事宜，不能对外对抗善意第三人。其次，双方签订的《联管合同协议》有履约保证金100万元的相关约定，而且凌钦也向***出具了收条并且提供了其向***的部分转账凭证予以证实，加上凌钦对一审判决认定凌钦已收到***的履约保证金100万元且承担返还责任并未提出上诉，因此可以认定***因涉案协议已经交付了履约保证金100万元。本案系***以涉案协议产生的履约保证金返还纠纷，奔盛公司对外当然负有返还责任，***上诉请求奔盛公司与凌钦共同承担100万元工程履约金及利息的返还责任，理由成立，本院予以支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持贵港市港南区人民法院（2019）桂0803民初1392号民事判决第一项；

二、变更贵港市港南区人民法院（2019）桂0803民初1392号民事判决第二项为：被上诉人广西奔盛建筑工程有限公司、原审被告凌钦共同返还上诉人***工程履约金100万元并支付利息（利息计算：以100万元为基数，按年利率6%计算，从立案之日即2019年9月3日起计至还清之日止）。

一审案件受理费13800元，适用简易程序减半收取计6900元，由被上诉人广西奔盛建筑工程有限公司、原审被告凌钦负担。二审案件受理费13800元，由被上诉人广西奔盛建筑工程有限公司、原审被告凌钦负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈历南

审 判 员　吴福汉

审 判 员　梁小宁

二〇二〇年三月二十七日

法官助理　韦　英

书 记 员　李海丹