广州市联城中港广告器材股份有限公司与某某、广州市科之美广告器材实业有限公司劳动争议2016民终10266二审民事裁定书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤01民终10266号

上诉人(原审原告)：***，身份证住址江西省吉安市万安县。

委托代理人：钟乐军，广东四时律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州市科之美广告器材实业有限公司，住所地广东省广州市白云区。

法定代表人：秦茂林，任职总经理。

委托代理人：姜虎，系该公司员工。

委托代理人：肖超林，系该公司员工。

被上诉人（原审被告）：广州市联城中港广告器材股份有限公司，住所地广东省广州市白云区。

法定代表人：林形友，任职总经理。

委托代理人：黄炼，系该公司员工。

上诉人***与被上诉人广州市科之美广告器材实业有限公司(以下简称科之美公司)、广州市联城中港广告器材股份有限公司（以下简称中港公司）因劳动争议纠纷一案，不服广州市白云区人民法院作出的（2015）穗云法钟民初字第544号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院判决：一、确认***与中港公司自2004年3月12日至2010年6月10日期间存在劳动关系；***与科之美公司自2010年6月11日至2015年6月12日期间存在劳动关系。二、驳回***的其他诉讼请求。本案受理费10元，由科之美公司、中港公司共同负担（自本判决生效之日起三日内，科之美公司、中港公司共同向原审法院交纳受理费10元）。

判后，***不服，提起上诉。上诉请求：1、维持原审判决第一项；2、撤销原审判决第二项，判令科之美公司和中港公司（互负连带责任）向***支付解除劳动关系经济补偿金人民币90551.13元、2015年1月1日至6月8日的工资人民币20013.98元以及2004年3月12日至2015年3月12日期间的加班费人民币515887.37元，合计人民币626452.48元；3、判令科之美公司和中港公司承担一、二审全部诉讼费用。

科之美公司答辩：不同意***的上诉请求，同意原审判决。

中港公司答辩：不同意***的上诉请求，同意原审判决。

对原审判决查明的事实，本院予以确认。

另查明，二审庭询中，***申请证人邹某出庭作证，予以证明***于2015年6月11日口头向科之美公司提出辞职。邹某陈述，其于2015年3月2日至2016年1月15日期间在科之美公司工作，2016年6月11日上午，其在工厂开料，看到***与科之美公司的吴某乙在聊，但由于离得远，机器也吵，听不清具体内容，之后***就再也没有上班，因此其认为***当时聊的就是辞职的事情，***是负责生产经营的，在辞职的时候已经被撤职了。科之美公司质证认为，证人邹某确实曾在科之美公司工作过，但无法确认2015年6月11日是否在职；对其证言，不属于新证据，而且关于***向科之美公司提出辞职，也只是证人的推测，其并没有听到具体内容，因此，对该证人证言的合法性、关联性均不予确认。中港公司同意科之美公司的质证意见。

再查明，根据***的银行流水记录且双方均确认的***实际领取了2014年1月至2015年4月的工资分别为：3300.96元、3643.88元、4261.80元、4535.12元、4713.48元、4440.23元、4653.36元、4667.08元、4729.64元、4424.52元、3451.52元、3674.34元、3544.02元、2810.33元、2496.49元、3346.40元。除了上述工资入账外，***的银行账户在2014年5月20日入账5964元、2014年7月23日入账9996元、2015年2月9日入账17841.20元、2015年5月19日入账2000元。***表示，2014年5月20日入账的5964元是公司因其做了外贸订单而发放的特殊贡献奖，2014年7月23日入账的9996元和2015年2月9日入账的17841.20元均是2014年度的季度奖，2015年5月19日入账的2000元是个人表现奖，其中，特殊贡献之类的奖金是临时的，但季度奖是固定发放的。科之美公司陈述，因为***是高管，存在这种奖励，而且从银行明显上看，与公司发放工资的账号一致，确认其真实性，但这种奖金不是固定的，是根据公司业绩和持股情况而定。

另，科之美公司主张***2015年5月份工资为2320.78元，与6月份工资一并以现金发放，***表示2015年5月份和6月份的工资并没有发放。关于2014年11月至2015年1月***工资中每月扣除的1000元，科之美公司主张是用于抵扣***在2014年10月份从公司的借款3000元，***对此予以确认。

本院认为，关于劳动关系主体及存续时间问题，即原审判决第一项，各方均未对此提出异议，视为服从，本院予以确认。

关于劳动关系解除问题。本案中双方劳动关系是因***要求解除而解除。至于解除原因，***主张是因科之美公司自2015年1月份起无故对***降职降薪、克扣工资，且一直没有为***购买社会保险。科之美公司确认没有为***购买社会保险，但主张是***自愿提出不缴纳，***是知情和认可的，从未提出异议；对***主张的降职事实不确认，至于工资减少，则是因为公司效益降低，而且公司有权根据经营情况自主调整劳动者的工资，不属于克扣。对此，本院认为，科之美公司虽然主张是***自愿提出不缴纳社会保险费，但没有提交任何证据证明，故对科之美公司该项主张，本院不予采信，即确认科之美公司未依法为***缴纳社会保险费的事实；关于降低工资的问题，虽然科之美公司否认对***进行过降职降薪，但从***的工资明细显示，自2015年2月，***每月的工资较之前降低了1000多至2000多元，科之美公司虽然主张是因为公司效益原因，但并未提供证据证实，即科之美公司未经***同意单方面降低***的工资且无法证明其降低工资的合法依据及计算方法，故本院认定科之美公司没有足额支付***的劳动报酬。在此情况下，***以科之美公司克扣工资及未购买社会保险为由要求解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”规定的两个情形，当属被迫解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”之规定，科之美公司应依法向***支付解除劳动合同的经济补偿金，原审法院对此处理不当，本院予以纠正。

关于经济补偿金的计算问题。首先是工作年限，虽然原审法院根据***的主张，确认***2004年3月12日至2010年6月10日期间与中港公司存在劳动关系、2010年6月11日至2015年6月12日期间与科之美公司存在劳动关系，但由于两家公司在经营和管理等方面存在交叉重合甚至混同的情况，且两家公司并未提交***与中港公司解除劳动合同后再入职科之美公司的任何离职、入职资料，因此，在计算解除劳动合同经济补偿金时，***在科之美公司和中港公司的工作年限应合并计算，即为11年零3个月。其次是月工资，虽然***是于2015年6月12日与科之美公司解除劳动合同，但由于科之美公司自2015年2月起存在无合法理由降低***工资的情况，所以，本院酌定按照***2014年2月至2015年1月期间的月判决工资为基数计算解除劳动合同的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。……”的规定，***2014年2月至2015年1月期间的所有货币性收入总额为87540.19元（3643.88+4261.80+4535.12+4713.48+4440.23+4653.36+4667.08+4729.64+4424.52+3451.52+3674.34+3544.02+3000+5964+9996+17841.20），即月平均工资为7295.02元。因此，科之美公司应向***支付解除劳动合同经济补偿金为83892.73元（7295.02元×11.5个月），***要求中港公司对此承担连带责任合法有据，本院予以支持。

关于加班工资的问题。***要求科之美公司支付加班费，依法应对加班事实承担举证责任，但***提交的其他员工的考勤表及证人证言并不能证明其存在加班且没有领取应得加班工资的事实，故其要求科之美公司支付加班工资的依据不足，原审法院不予支持的处理结果并无不当，本院予以维持。

关于2015年1月1日至6月8日的工资问题。因该项请求未经劳动仲裁前置程序，且与其他请求不具有不可分性，原审法院对***主张2015年1月1日至6月8日工资的请求不予处理，于法有据，本院予以认可。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项之规定，判决如下：

一、维持广州市白云区人民法院（2015）穗云法钟民初字第544号民事判决第一项及案件受理费负担的决定；

二、撤销广州市白云区人民法院（2015）穗云法钟民初字第544号民事判决第二项；

三、广州市科之美广告器材实业有限公司在本判决发生法律效力之日起3日内向***支付解除劳动合同的经济补偿金83892.73元，广州市联城中港广告器材股份有限公司对此承担连带责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审受理费10元，由被上诉人广州市科之美广告器材实业有限公司、广州市联城中港广告器材股份有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　谷丰民

代理审判员　　李　婷

代理审判员　　黄小迪

二〇一六年八月三十一日

书　记　员　　郑翠影

吴昊