广州市朗誉房地产开发有限公司、***等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤01民终25461号 上诉人（原审被告）：广州市朗誉房地产开发有限公司，住所地广东省广州市黄埔区（中新广州知识城）峻锦街8号101房（A4栋物业服务中心）。 法定代表人：王坤明。 委托诉讼代理人：***，该公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：***，男，1962年6月11日出生，汉族，住广东省广州市白云区。 原审被告：广州市同庆建筑工程有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道中路恒隆街11号1901房。 法定代表人：***。 原审第三人：***，男，1987年10月6日出生，汉族，住江西省吉安市万安县。 上诉人广州市朗誉房地产开发有限公司（以下简称朗誉公司）因与被上诉人***及原审被告广州市同庆建筑工程有限公司（以下简称同庆公司）、原审第三人***劳务合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2023）粤0112民初4751号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款规定，依法由审判员独任进行审理。本案现已审理终结。 上诉人朗誉公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判朗誉公司无需对原审判决第一项同庆公司的债务承担连带责任；2.本案一审、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一、***属于借用资质、挂靠、多层转包关系中的实际施工人，不适用突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人。***没有施工资质，且朗誉公司对同庆公司的违法分包情况不知情，直到***要求朗誉公司付款时才知道该情况。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称建设工程合同解释（一））第四十三条规定，突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。二、朗誉公司并未欠付同庆公司工程款。朗誉公司与同庆公司签署的零星工程施工合同，该合同中第三点1.1条明确，承包方为综合单价包干，合同第八条明确在双方完成结算前同庆公司只能获得进度款的75%，双方目前基本完成竣工验收，也未完成工程的结算。所以朗誉公司根据合同约定仅需要支付至进度款项的75%即实际产值的75%。双方目前除合同约定的工程量外，已经核对的产值金额为451172.9元，而目前朗誉公司通过抵楼款、现金两种方式已支付工程821425.06元，约为实际产值的92%，已完全超出合同约定支付比例，不存在任何欠付工程款项的情况。同庆公司亦未举证证***公司存在欠付。同庆公司将劳务转包给***、***，该两人不是同庆公司的员工，也非该两人自己实际施工，因此案涉款项不是***实际付出劳动得到的工资，不能认定为同庆公司的农民工工资，而是同庆公司转包劳务的劳务费用。 被上诉人***辩称，朗誉公司认为***不是同庆公司员工，但***也并未承包劳务，而是同庆公司需要用工时通知用工的临时工。 ***向一审法院起诉请求：1.判令同庆公司、朗誉公司连带向***支付拖欠的劳务工资58000元（计算方式：98000-23500-4500-12000=58000元）；2.判令同庆公司、朗誉公司连带向***支付资金占用费（以58000元为基数，利率LPR，2022年6月24日起计算到实际清偿为止）；3.判令本案诉讼费用由同庆公司、朗誉公司共同承担。 一审法院认定事实：一、同庆公司与朗誉公司合同签订情况：2021年6月，朗誉公司（甲方、发包人）与同庆公司（乙方、承包人）签订《【**一期第三方】项目零星工程施工合同》（合同编号为广州地产-广州**-工程-21-0023），约定：乙方按照甲方要求及甲方确认的施工图纸(含设计说明，经乙方深化后并经甲方确认)、封板、图纸会审记录、工程预算表、有关变更文件、资料，及施工方案(含施工进度)及计划组织方案，采用本合同约定的材料(详见封板)完成施工，具体工程范围包括但不限于以下内容：广州合景**一期第三方】，施工内容为【广州合景**一期第三方】，具体施工做法及要求以甲方图纸及甲方工程部书面要求为准。本合同含增值税合同价款为435824.21元。协议还约定了其他内容，协议尾部加盖有同庆公司、朗誉公司合同专用章。朗誉公司称其为“广州合景**一期第三方”项目的项目公司。 二、同庆公司与***合同签订情况：2021年12月4日，同庆公司（甲方）与广州市黄埔区天成建筑工程部（乙方）（以下简称天成建筑部）签订了《建设工程施工专业分包合同建筑外运建渣工程》，由同庆公司委托天成建筑工程部从事清理建筑外运建渣工作，约定清理建筑外运砖渣700元/车、清理建筑外运垃圾800元/车。合同尾部甲方处有法定代表人***、委托代理人**的签名，乙方处有***的签名。一审庭审中，***称其劳务内容是开自己的车运输建筑垃圾，劳务报酬与上述合同约定一致，***为同庆公司项目经理，由***支付劳务报酬。 三、同庆公司与***合同结算情况：***提交《广州合景**合计垃圾外运车数（***）》，显示2021年9月20日至2021年12月21日，合计98000元，预支23500元，还余欠款74500元。手写字样“确认无误2022年1月9日，余款74500元整**。”“2022年5月12日01:03分陈老板的老总**转4500元，陈老板还欠款70000元。2022.5.13日记”，“2022年6月26日***老板的老总**转12000元工资来。***还欠我58000元。6月27日记。” 2022年1月25日，同庆公司与***签订《承诺函》，载明：关于合景**1期悠方商场，场地清理转运班组工人，工资总计：74500元整。我***按一次性付清，于2022年4月25日前付清。该函有***的签名捺印及同庆公司签章。***称《承诺函》上的时间是第三人***修改的，***说没钱，本来写的是2022年3月31日前付清。 2022年6月17日，朗誉公司（甲方）、同庆公司（乙方）和***（丙方）签订《三方付款协议》，载明：甲乙丙三方龙湖街合景**一期项目款项一事，三方在自愿平等基础上协商一致，达成如下协议：……二、甲方于2022年6月23日付款10万元工程款给同庆公司，经政府相关部门协调定于2022年6月23日广州市同庆建筑工程有限公司付给工人……***（20000大写贰万元）（手写字改为12000元），剩余金额限于2022年7月30日前结清。协议尾部有三方代表签字。一审庭审中，***称金额改动原因系签署之后同庆公司提出要改动，还要给其他工人发放工资，一下给不了这么多。三方付款协议中载明的12000元其已收到。 四、合同支付情况：***提交了三张微信转账记录截图，合计23500元，称系其预支的劳务费。 案外人**分别于2022年5月12日、6月26日向***支付了4500元、12000元。 一审法院认为，同庆公司、***经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也没有提供证据反驳***主张的事实，视为放弃抗辩及举证质证的权利，一审法院仅能在审核***及朗誉公司提交的证据基础上对本案进行裁判。 关于本案争议的法律性质。从同庆公司与***之间的《建设工程施工专业分包合同建筑外运建渣工程》的内容来看，系同庆公司委托***从事涉案工程项目的清理建筑外运建渣事宜，***自己提供车辆，***并非单纯提供劳务，属于承包了涉案工程项目部分施工内容，故***与同庆公司之间成立的应是建设工程分包合同关系，而非劳务合同关系，***在本案中主张款项的性质应为其完成约定的合同义务后的工程款，而非劳务报酬。故本案案由应为建设工程分包合同纠纷，立案案由有误，一审法院予以纠正。 根据已查明的事实，朗誉公司将【**一期三方】零星工程发包给同庆公司，同庆公司又将该工程项目中的劳务作业内容分包给***。***已按约履行了相应的合同义务，同庆公司在《广州合景**合计垃圾外运车数（***）》《承诺函》中均确认尚欠***工资74500元。扣除同庆公司通过案外人**向***支付的16500元，同庆公司尚欠***工程款58000元。现无证据证明同庆公司已依约支付上述款项，***诉请同庆公司支付58000元，理据充足，一审法院予以支持。 关于资金占用费，***主张以拖欠劳务工资58000元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，自2022年6月24日起计算至清偿之日止。因***多次向同庆公司催要劳务工资均未果，同庆公司迟延支付劳务工资必然会造成***资金占用期间利息损失，***关于资金占用费的主张以及计算标准，合理适当，一审法院予以支持。关于起算时间，因***、同庆公司通过《三方付款协议》明确约定了“剩余金额限于2022年7月30日前结清”，此约定应视为双方就最终付款时间达成的合意，故***主张的利息应自2022年7月31日起算为宜。 关于朗誉公司是否承担连带责任问题。同庆公司通过签订《建设工程施工专业分包合同建筑外运建渣工程》将其承包项目中的劳务作业内容分包给没有劳务作业资质的自然人***，属于违法分包，***应当属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中所规定的“实际施工人”。朗誉公司作为将涉案工程项目发包给同庆公司的发包人，其未对同庆公司的施工尽到监管责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。朗誉公司辩称其已超出了合同约定的比例向同庆公司支付了进度款，根据其所称以及提交的证据，其与同庆公司约定的暂定合同总价为435824.21元，目前核对完成的合同签证金额为451172.9元，而其已支付的进度款已达821425.06元，其称为进度款的92%，可见目前双方的合同总价并不确定，合同的实际总价与合同载明的合同总价相去甚远，朗誉公司是否如其所称的已按合同约定完成了付款义务，现有证据尚不足以认定。因朗誉公司、同庆公司尚未完成最终结算，其欠付同庆公司的建设工程价款尚不能确定，结合前述同庆公司尚欠***的合同款数额，***主***公司对同庆公司上述欠付合同款承担连带责任，一审法院予以支持。朗誉公司可在承担连带责任之后，在与同庆公司的结算中予以主张或另行向同庆公司追偿。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，一审法院判决： 一、同庆公司在本判决生效之日起十日内向***支付工程款58000元以及资金占用费（以58000元为基数，自2022年7月31日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。）；二、朗誉公司对上述第一项同庆公司债务承担连带责任；三、驳回***的其他诉讼请求。 一审案件受理费643.5元，由同庆公司、朗誉公司共同负担。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交证据材料。 经审查，本院对一审法院查明事实予以确认。 依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据朗誉公司的上诉请求以及各方意见，本案二审争议焦点为朗誉公司应否对同庆公司案涉债务承担连带责任。朗誉公司上诉主张***并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条所规定的实际施工人，无权要求朗誉公司对其承担责任。即便朗誉公司该主张成立，基于朗誉公司与同庆公司、***等工人签订的《三方付款协议》中明确，经政府相关部门协调，由同庆公司付给***等方的款项属于工人工资，且朗誉公司在一审答辩中亦称***是提供劳务的农民工，不属于实际施工人，均可印证各方对于***与同庆公司之间形成劳务合同关系，参照类案处理原则，根据《保障农民工工资支付条例》第三十条的规定，朗誉公司也应对同庆公司案涉欠付***工资的债务承担连带责任。 综上所述，朗誉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1250元，由上诉人广州市朗誉房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员　　赵咏 二〇二三年九月二十七日 书记员　　** ***