广州震雄装饰工程有限公司、某某承揽合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民事判决书 （2020）粤01民终1845号 上诉人（原审被告、反诉原告）：广州震雄装饰工程有限公司，住所地广东从化经济开发区高技术产业园工业大道10号。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：***。 委托诉讼代理人：***，广西国***事务所律师。 委托诉讼代理人：**，广西国***事务所实习律师。 上诉人广州震雄装饰工程有限公司（以下简称震雄公司）因与被上诉人***承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2019）粤0117民初2586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。震雄公司的委托诉讼代理人**、***，***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 震雄公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，驳回***针对震雄公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由***承担。事实与理由：（一）一审法院错误认定***与震雄公司之间承揽合同关系以及确认款项核算等关键事实，仅凭几份无法证实来源的表单，就主观认定震雄公司尚未清结款项。***提交的书证不能确定来源且不完整，电子数据信息无法确定真实性，书证、当事人陈述与电子数据信息均存在严重不符，且证明内容互相矛盾，不能形成完整证据链条证明其诉讼请求，其应承担举证不能的责任。（二）本案争议焦点是双方结算款项金额，一审***提供的证据无法证实截至目前双方结算的具体金额，更不能证***公司仍未支付该等款项。（三）***除举证不实的情况，还有如下不诚信的情况:1.***一审提交的录音记录与录音内容并不一致，其中对**的言语有多出省略和不实记录。2.2017年8月9日的录音中，各方通篇都没有涉及准确具体金额，**一直在要求***提供欠款金额。但***并不打算弄清楚结算金额，也不愿意全面完整核对自己的银行流水。（四）由于震雄公司内部流程及人员变动交接等管理问题，造成财务账目难以收集整理核对，***公司实际已经超额支付***承揽项目款项。震雄公司保留追讨多支付款项的权利，保留追究相关工作人员的法律责任的权利。（五）一审法院违反法定程序，二审法院应当撤销原判决。在本案开庭时，争议双方的举证期限都已经全部届满，***已经丧失了申请变更诉讼请求的权利，而一审法院在明知***已经丧失变更诉讼请求权利的情形下，仍然允许***在庭审当日变更诉讼请求，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的“程序性”规定。 ***辩称，一审认定事实清楚，证据充分，请求二审法院维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.判令震雄公司向***支付劳务费200818元；2.判令震雄公司向***支付资金占用利息，以200818元为基数，按年利率6%计算，从2017年2月起算，累计计算至震雄公司履行完毕其义务之日止，暂计至起诉之日为28114.52元；3.判令一切诉讼费用***公司承担。后***变更其第一、二项诉讼请求为：“1.判令震雄公司向***支付劳务费257118.12元；2.判令震雄公司向***支付资金占用利息，以257118.12元为基数，按年利率6%计算，从2017年2月1日起算，计算至震雄公司履行完毕其义务之日止”。 震雄公司向一审法院反诉请求：1.判令***赔偿震雄公司增值税损失29178.69元；2.本案诉讼费由***全部承担。 一审法院经审理查明：震雄公司将承建中国石化加油站的建设工程中的檐口标识制作安装的劳务多次交由***承接完成，双方形成长期合作机制。在双方的合作过程中，***完成劳务工程，并经验收合格后，***公司发送结算单给***，再***公司支付工程款给***。截止至2015年6月18日，震雄公司尚欠***200818元，震雄公司要求***以挂靠公司的名义接受该款项。因此，***找到广西南宁信扬超歌商贸有限公司开具两张发票，一张编号“NO01007331”号的《广西增值税专用发票》（票面金额79047.86元、税额13438.14元，价税合计92486元）、另一张编号“NO01007332”号的《广西增值税专用发票》（票面金额92591.45元、税额15740.55元，价税合计108332元），以上2张发票的价税合计总额为200818元，税额合计为29178.69元。由广西南宁信扬超歌商贸有限公司直接交付给震雄公司，震雄公司在收到这两张发票后财务进行了入账，发现无法进行增值税抵扣，需要多支付税金29178.69元。于2016年5月30***公司收到广西南宁信扬超歌商贸有限公司出具的《委托付款函》。 震雄公司的付款情况：于2015年8月10日委托案外人鼎威公司向***支付8420元；于2016年6月17日、7月15日、9月12日、11月23日分四次共支付16万元到***个人账户。震雄公司认为只剩余3219.31元（200818元-168420元-29178.69元）未支付给***。 ***同意8420元是对2015年6月18日前工程款的付款，故200818元-8420元=192398元。对于震雄公司2016年支付的16万元，是属于对2015年6月18日之后至2017年度工程的付款。同时，2016年度震雄公司尚欠18806.48元（包含质保金），2017年度尚欠27322.1元（不含质保金）、质保金12439.42元、未报销的材料款6152元；2016、2017年度合计尚欠64720.03元。***与震雄公司多次协商未果，引致成诉。 另***、***作为证人出庭提供证言。***提供证言：“我与***是亲兄弟关系，从2010年开始跟随***参与工程，于2016、2017年在广西省××、××等地方做工程，这些工程是与广州震雄公司等多家公司做的”；***提供证言：“我与***是同村的，我跟随***做工程，主要负责焊工，于2016年在南宁、吴××飞机场、××大道体育馆、××、××路程、××等地方做工程，这些工程是与震雄公司做的”。 一审法院认为，本案的争议焦点在于《广西外协***未结算汇总表（16年项目）》、《广西外协***未结算汇总表（17年项目）》、《广西檐口项目外协***未付款统计》这三份证据的真实性能否确认的问题？一审法院认为对于《广西外协***未结算汇总表（16年项目）》、《广西外协***未结算汇总表（17年项目）》、《广西檐口项目外协***未付款统计》的真实性能够认定，理由如下：1.从双方之间的款项支付情况及结算习惯，可以看出双方的交易习惯是震雄公司将承建中国石化加油站的建设工程中的檐口标识制作安装的劳务交由***承接，***完成劳务工程，并经震雄公司验收合格后发送结算单给***，再***公司支付工程款给***；故结算单没有双方的签名或**确认。2.通过***、***提供证言可知，虽***作为***的亲兄弟，提供的证言证明力比较弱，但结合***的证言，可以证明在2016年***与震雄公司存在承揽合同关系。3.***公司答辩及支付工程款的情况，说***公司承认双方存在长期劳务合作关系，且对2015年6月18日之前的结算方式予以认可。现震雄公司认为《广西外协***未结算汇总表（16年项目）》、《广西外协***未结算汇总表（17年项目）》、《广西檐口项目外协***未付款统计》这三份结算单没有任何人员签字或**确认而不予认可，但并未向一审法院提交任何证据证明双方之间的交易习惯，根据证据的概然性，一审法院对震雄公司的答辩不予采纳。 对于震雄公司应当支付工程款的问题？从上述可知，震雄公司2016年支付的16万元，是属于对2015年6月18日之后至2017年度工程的付款，故2015年6月18日前震雄公司尚欠***192398元；2016年度震雄公司尚欠***18806.48元（包含质保金），2017年度震雄公司尚欠***27322.1元（不含质保金）、质保金12439.42元、未报销的材料款6152元；2016、2017年度合计尚欠64720.03元。故震雄公司共需支付257118.03元（192398元+64720.03）给***。对于震雄公司辩称2015年6月18日前尚欠***192398元超过诉讼时效问题，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”，及第一百九十五条的规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求……”；在本案中，两张发票开票日为2015年6月18日，在2016年5月30日信扬公司***公司提交了委托付款函，诉讼时效从2016年5月30日起重新计算，在2018年11月15日******公司发出了催款《律师函》，诉讼时效期间重新计算，***于2019年6月11日诉至一审法院，没有超过诉讼时效，对震雄公司认为2015年6月18日前尚欠***192398元超过诉讼时效辩称，一审法院不予采纳。 对于利息的计算问题？对于起算时间，震雄公司支付的金额包含2017年度的工程款，由于《广西檐口项目外协***未付款统计》在2018年出具的具体时间不清晰，不能明确利息的起算时间，***要求从2017年2月1日起开始计算，一审法院不予支持，一审法院酌定从起诉之日即2019年6月11日起开始计算，对于计算标准，***要求按照年利率6%的标准计算，一审法院不予准许，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算。 对于震雄公司要求***赔偿增值税损失29178.69元的问题？一审法院认为***提供的两张增值税发票目的是为了给震雄公司抵扣税金，现该两张增值税发票在震雄公司财务入账时不能抵扣，导致震雄公司需支付税金29178.69元，且对震雄公司支付税金的损失***在微信上表示同意承担，***应支付震雄公司税金损失。至于***向信扬公司支付的税费，由其双方另行处理。故***应支付29178.69元给震雄公司。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2019年９月23日判决：一、震雄公司应当于判决发生法律效力之日起十日内支付257118.03元给***；二、震雄公司应当于判决发生法律效力之日起十日内支付利息（利息以257118.03元为本金，从2019年6月11日至还清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）给***；三、***应当于判决发生法律效力之日起十日内支付29178.69元给震雄公司。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4734元，***公司承担;反诉费264.73元，由***承担。 经审查，本院对于一审判决查明的其他事实予以确认。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。震雄公司向本院提交如下证据：1.2015年4月13日-2017年12月31***公司支付给***款项凭证，拟证***公司有凭证可查的付款金额为664632.26元；震雄公司已经超额支付***提出的2015年未支付结算款、2016年和2017年全部项目款。（其中，2016年11月1日，***向***支付款项1820元，汇款单附言为钦州灵山沙坪站上下封板费用；2016年11月10日，***向***支付款项2000元，汇款单附言为中石油邕宁加油站拆除费用）。2.西安西迈工程技术服务有限公司《委托付款确认函》，拟证明西安西迈工程技术服务有限公司确认其于2015年至2016年共计代震雄公司支付七笔款项给***。3.震雄公司《关于委托付款的说明》，拟证***公司确认***科广告装饰工程有限公司于2015年、2017年共计代其付两笔款项给***。***对上述证据发表如下质证意见：1.震雄公司提交的证据不属于二审新证据，不应作为案件的定案依据。2.在***一审提交的《广西檐口项目外协***未付款统计》《广西外协***未结算汇总表（17年项目）》《广西外协***未结算汇总表（16年项目）》中所有的结算表格统计表均为震雄公司通过网络提供的图片，不存在更改可能，只可能存在刻录证据时建立时间的更新；所有的数据仅是针对檐口项目的未结算款，因此震雄公司提供的相关票据或银行转账流水中，有很多并不是檐口项目或不是未结算款，不应纳入本案的结算款，且震雄公司提供的银行流水中，有很多并不是表格中对应年限的付款项目（如系2013年、2014年、2015年的已结款），不应纳入本案的结算款；另外，震雄公司提供的所有支付款项凭证单中，并未有广西外协***未结算汇总表（17年项目）中六个付款项目共计40960.49元的有关支付凭证及相对应的流水，震雄公司提供的是支付的虚假证据。***向本院提交了如下证据：1.不纳入2015年4月13日至2017年12月13日***未结算款项凭证说明；2.2015年4月13日至2017年12月13日支付***款项凭证说明；3.《广西外协***未结算汇总表（17年项目）》；4.《广西外协***未结算汇总表（16年项目）》；5.《广西外协***未结算汇总表（15年项目）》；6.《广西外协***未结算汇总表（14年项目）》；7.《广西13年檐口标识项目工程结算汇总表（北京公司项目）》，上述证据拟证明***2013年至2017年的付款情况。震雄公司对此发表如下质证意见：1.双方业务往来时间长，业务量大，存在上百份结算表单，***提供的表单，无法证实其来源，存在变造结算表的情形，故不能作为双方最终结算数据的确认证据，也根本不能作为证据使用。2.关于***所述的2013-2017年付款过程。震雄公司二审提供的证据是呈现2015年4月13日至2017年12月13日的支付情况，并没有包括2013年-2015年4月13日之前的付款情况，如统计之前的已付款金额，极有可能震雄公司支付款项将超过实际需要支付的工程款。***提供的证据均无法核实原始来源，***提供的2013-2015年的三份未结算表格无法显示来源的可供核实的电子表单，且自相矛盾。如《广西13年檐口标识项目工程结算汇总表（北京公司项目）》，调整后外协款总额是398018.45，调整后质保金未39801.84元，合计为437820.29元，已付外协款却为721828 元，上诉人已经多付284007.71元，最后仍有应付款（含质保金）47346.35元。为什么上诉人要多付28万多，多付之后还有将近5万元应付？这样的结算汇总表不符常理，不能作为证据采信。3.***表示证据1中所列款项非檐口项目，这与其陈述相矛盾。（1）***一审及本次提交的2016年和2017年未结算汇总表，包括加油站（换字）、油库灯箱安装以及脚手架进退场费用等各类名目的项目，显然是双方2017年全部项目的汇总。（2）证据1也是***自行编撰，并无其他项目合同或付款单、结算单予以佐证。（3）***于起诉及数次庭审中均未提及还有其他未结算项目。4.***表示证据2的款项是属于2013年、2014年、2015年度已结款，不应纳入本案结算款。该陈述自相矛盾，从证据2备注可看出***自认该表内款项均为2015-2017年项目款。5.***提出一审提供的三份表格为最终结算表格，为对方通过网络提供图片，不存在更改可能性。事实上，***一审提交的光盘显示，除三份表格图片外，其余结算表多为WORD/EXCEL/PDF等可以更改的电子表单，不能保证其初始状态，存在变造的可能。综上，***提供的证据均不应被采纳。对于《广西13年檐口标识项目工程结算汇总表（北京公司项目）》，***表示该表格是震雄公司制作，其仅收到360914元，当时表格制作的时候是将360914元与上面的各项加在一起，等于重复加了一个360914元。 二审查明，根据***提供的注有“**发给的2017.5用于确认开发票”该份《广西檐口项目外协***未付款统计》显示未付款200818.09元的构成为：1.震雄设计结算款与质保金未付款110311.71元，备注为12年以前项目含12年项目质保金；2.震雄工程结算款与质保金56578.6元，备注为12年项目（包含13年海油项目）；3.维尔美灵山华山站人工费14317.78元，备注为100%未付（12年土建项目）；4.震雄工程北流三桥脚手架费用12800元，备注为12年垫付；5.震雄设计钦州本部商客营业厅手脚架费用2400元，备注为12年垫付；6.鼎威中海油增加内容纯人工结算4410元，备注为中海油人工（7天*3人*210元）4410，广州文平未付。 另查明，一审期间，震雄公司向一审法院提交由***向其出具的《免责承诺书》一份，其中载明“***于2011年至2013年期间承接了贵单位在广西区内中石化、中海油加油站檐口制作安装工程项目的人工安装部分，截至2015年6月，贵单位仍余有200818元工程结算款未能付予本人…”。此外，震雄公司于2019年8月15日向一审法院提交《质证意见》一份，其中载明“之所以发生本案诉讼，完全是因为***提供了2**假的增值税发票，由此导致震雄公司遭受直接税金损失近3万元，为了弥补损失，震雄公司才在支付***200818元款项中的168420元后，余下3万多元未付，这完全是为了弥补上述税务损失，并不是故意拖欠款项不付。” 再查明，2019年1月14日，******公司法定代表人**发送信息，告知**“**我老黄，这两张发票是15年开一直没有付款，你查一下看付了款没有，如果付了请给我看付款凭据”，“16年与17年的账有些没有结，其中17年的欠款是52280.61，质保金12439.42元两项共计64720.03元”，“总共欠款是200818.09-8420=192398.09+64720.03=257118.12，请核对后给我回复”。同时，***以彩信的形式将两张发票、《广西外协***未结算汇总表（16年项目）》《广西外协***未结算汇总表（17年项目）》《广西檐口项目外协***未付款统计》一并发给**。**回复“发票我查一下”。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。鉴于双方对于***应***公司赔偿增值税损失29178.69元并无异议，因此，本案争议的焦点在于：震雄公司是否应当向***支付工程款257118.03元的问题。 首先，一审期间，震雄公司对应向***支付工程款200818.09元该事实并无异议，仅是主张已经向***支付了其中的168420元，余款未付是为了弥补税务损失，并非故意拖欠且双方不存在2016年、2017年项目未付款的情况。二审期间，震雄公司提供2015年4月13日至2017年12月31日期间的付款凭证，主张2015年4月13日至2017年12月31日期间共向***支付了664632.26元，超出***所主张的工程款金额，故不存在拖欠***工程款的情况。震雄公司一审与二审期间的陈述，存在相互矛盾的地方。***曾于2019年1月14日与震雄公司的法定代表人**沟通案涉工程款的欠款数额问题并将《广西外协***未结算汇总表（16年项目）》《广西外协***未结算汇总表（17年项目）》《广西檐口项目外协***未付款统计》以彩信方式发送给***核对。震雄公司并未提出异议，亦未表示款项已支付完毕。在***起诉以后，***仍以《广西外协***未结算汇总表（16年项目）》《广西外协***未结算汇总表（17年项目）》《广西檐口项目外协***未付款统计》作为证据***公司主张尚欠的工程款。按照常理，震雄公司此时应当已对工程款的支付情况核对清楚并向法院提供反驳证据、作出抗辩。而且，震雄公司二审时提供的付款凭证形成时间均在2017年12月31日之前，并非一审以后所形成的新证据。因此，震雄公司以内部流程及人员变动交接等管理问题，造成财务账目难以收集整理核对为由，主张在二审期间才提供相关付款凭证并作出二审的陈述，理由难以让人信服。 其次，根据震雄公司一审时提交的由***出具的《免责承诺书》，可以认定200818元工程款是双方2011年至2013年期间尚欠工程款的结算，注有“**发给的2017.5用于确认开发票”该份《广西檐口项目外协***未付款统计》亦注明了200818元工程款的具体构成基本为2012年及之前的相关欠款。虽然震雄公司2015年4月13日至2017年12月31日期间共向***支付了664632.26元，但并不代表该款项全部用于支付2016年、2017年的工程款及200818元工程款。事实上，双方在2013年至2015年期间也存在承揽关系，震雄公司亦没有举证在2015年4月13日之前已将2013年至2015年期间的工程款项全部结清。 再者，震雄公司与***的交易习惯是***完成震雄公司交付的劳务工程，并经震雄公司验收合格后发送结算单给***，再***公司支付工程款给***，故结算单没有双方的签名或**确认符合双方的交易习惯。针对震雄公司二审提供的付款凭证，***进行了相应的合理说明并提供《广西外协***未结算汇总表（15年项目）》《广西外协***未结算汇总表（14年项目）》《广西13年檐口标识项目工程结算汇总表（北京公司项目）》予以佐证，同时对结算汇总表的瑕疵之处也进行了相应的解释。***提供的上述汇总表与《广西外协***未结算汇总表（16年项目）》《广西外协***未结算汇总表（17年项目）》《广西檐口项目外协***未付款统计》基本能与震雄公司二审提供的付款凭证相印证。震雄公司主张***提供的光盘及光盘中的汇总表严重失实，但并未提供有效证据予以反驳，一审法院根据高度盖然性原则，确认《广西外协***未结算汇总表（16年项目）》《广西外协***未结算汇总表（17年项目）》《广西檐口项目外协***未付款统计》的真实性，并无不当，本院予以采信。 综上，一审法院认定震雄公司需向***支付尚欠工程款257118.03元（192398元+64720.03元）及利息给***，并无不当，本院予以维持。但因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本院对利息计算标准亦做相应调整。利息的具体计算方法为：以257118.03元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，从2019年6月11日计算至2019年8月19日；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，从2019年8月20日计算至款项清偿之日止。 关于震雄公司主张***在一审庭审中变更诉讼请求，一审法院予以准许，属于程序违法的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条的规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。而且，震雄公司在一审期间已针对***变更后的诉讼请求进行了答辩。因此，震雄公司主张一审法院程序违法，理由不成立，本院不予采纳。 综上所述，震雄公司的上诉请求依据不足，应予驳回；一审判决查明事实清楚，处理结果并无不当，但因利率标准发生变化，本院对利息计算的具体方法予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持广东省广州市从化区人民法院（2019）粤0117民初2586号民事判决第一项、第三项； 二、变更广东省广州市从化区人民法院（2019）粤0117民初2586号民事判决第二项为广州震雄装饰工程有限公司应当于本判决发生法律效力之日起十日内支付利息（利息以257118.03元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，从2019年6月11日计算至2019年8月19日；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，从2019年8月20日计算至款项清偿之日止）给***。 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5157元，由广州震雄装饰工程有限公司承担，反诉受理费264.73元，由***承担；二审案件受理费5157元，由广州震雄装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二〇年六月十七日 书记员***