镇康云润能源开发有限责任公司、昆明电机厂有限责任公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云01民终4688号

上诉人（原审被告）：镇康云润能源开发有限责任公司。住所地：云南省临沧市镇康县南伞镇新城农贸市场64幢3-4号。

法定代表人：王富成。

委托诉讼代理人：施厚松、鲁世丽，云南聚盈（凤庆）律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：昆明电机厂有限责任公司（曾用名：哈尔滨电机厂（昆明）有限责任公司）。住所地：昆明市西山区春雨路349号。

法定代表人：杨卫斌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡建航，云南恒业律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：刘思含，云南恒业律师事务所实习律师，一般授权代理。

上诉人镇康云润能源开发有限责任公司（以下简称：镇康公司）因与被上诉人昆明电机厂有限责任公司（以下简称：电机厂）承揽合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2020）云0112民初18304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人镇康公司的委托诉讼代理人鲁世丽，被上诉人电机厂的委托诉讼代理人胡建航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

镇康公司上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审判程序严重违法。根据原一审法院作出的判决，一审法院于2020年12月15日对被上诉人与上诉人承揽合同纠纷一案进行了立案，在这期间，上诉人仅收到一条一审法院关于及时接听电话的提示短信，对于被上诉人在一审期间提交的诉讼材料一审法院直接未予送达上诉人，上诉人一直等着在收到被上诉人的诉状及证据材料后提出答辩意见，而一审法院一直未将诉状和证据材料送迖上诉人，仅2021年1月12日上午才临时电话通知上诉人开庭，上诉人距昆明有近千里的路程，即便开飞机也是无法按时到庭的，一审法院以上诉人经传票传唤未到庭而缺席判决。上诉人根本没有收到传票，何来经传票传唤这一事由，一审法院按莫须有的方式以上诉人无正当理由拒不到庭为由草率作出的裁判，程序严重违法，不仅没有充分保障诉讼当事人的合法权利，也给诉讼当事人增加了不必要的诉累。一审法院应当考虑客观因素，因上诉人的法定代表人王富成年事已高，不应当采取电子送达的方式向上诉人进行送达，一审法院送达的地址“新河小区”客观上是不存在的，一审法院未对该地址核实是否正确就通过邮寄送达应诉材料的方式进行送达明显存在程序错误。二、一审法院认定事实不清。1、上诉人与被上诉人签订的是承揽合同，该合同为实践性合同，一审法院应结合合同的实际履行情况及合同内容、相应法律规定，认定本案事实。本案中，上诉人与被上诉人签订的《镇康县轩莱水电站工程水轮发电机组及其附属设备经济合同》中约定的付款方式为：“合同签订并生效15天内支付合同总价款的15%，第一次项目设计联络会后15天内支付合同总价款20%，第二批预埋件发货后15天内支付合同总价款25%，最后一批设备发货前支付合同总价款的30%，上诉人新建电站发电满一年后支付剩佘10%的价款。”被上诉人在一审时主张其已将第二批预埋件发货，但上诉人是否收到第二批预埋件不清。一审中，被上诉人亦未针对此事实提供双方交付货物的相应证据加以证明，一审法院在审理过程中对该事实也未经查证属实，仅单纯依赖被上诉人的阐述进行主观臆断，并据此作出错误裁判，有悖法理。2、一审法院认定上诉人应支付205万元及以205万元计算利息属于事实认定错误。在上诉人与被上诉人签订的《镇康县轩莱水电站工程水轮发电机组及其附属设备经济合同》中双方对于付款方式所作出的明确约定可知，上诉人已实际支付合同总价15%共计123万元设备预付款，应计算在已经支付的货款内，上诉人支付的货款是第一次项目设计联络会后支付的合同总价款20%（即164万元），在上诉人未支付的第二批预埋件货款205万元中应将其预先支付123万元的设备预付款予以扣减，即上诉人未支付的第二批预埋件的货款是82万元，对于上诉人迟延履行付款责任期间的利息部分，也只应以82万元为基数计算。而一审认定第二批预埋件货款是205万元，及支付205万元的利息错误。综上，请求二审法院改判支持上诉人的上诉请求。

电机厂辩称，一审送达程序正确，实体审理并无不当，请求驳回上诉，维持原判。

电机厂向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告双方签订的《镇康县轩莱水电站工程水轮发电机组及其附属设备经济合同》；2、判令被告向原告支付经济损失（剩余货款）533万元、逾期付款利息1138066.04元、仓储费384000元；3、被告承担本案的诉讼费、律师费。

一审法院认定事实：2014年8月24日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《镇康县轩莱水电站工程水轮发电机组及其附属设备经济合同》（以下简称：《合同》），约定：乙方受甲方委托，乙方愿意承担甲方投资兴建的镇康县轩莱水电站水轮发电机组及其附属设备的设计、制造、设备运输等工作任务。合同条款第二条产品交货期：一期埋件交货时间为2014年12月15日。二期埋件交货时间为2015年3月5日。第一台机组及附属设备交货期为2015年9月30日。第二台机组及附属设备交货期为2015年9月30日。交货地点为镇康县轩莱水电站工地现场。第四条合同总价：820万元，各项设备名称、规格、单位、数量、单价、总价见《各项设备价格明细表》。第五条付款方式1、设备预付款总额为合同总价的15%。在合同签订并生效后15天内，甲方按此数预付给乙方。2、设备投料款在一联会后15天内付合同总价的20%。3、进度款第二批预埋件发货后15天内付合同总价的25%。4、最后一批设备发货前，甲方支付给乙方合同总价的30%，作为发货款。5、机组经72小时试运行，并网发电满1年后30天内一次性结清剩余合同总额10%的货款。第六条违约罚金5、甲方若未按照第五条“付款办法”按时支付货款，按中国人民银行同期

贷款利率向乙方支付逾期未支付合同约定部分金额的滞纳金利息。若推迟付款超过30日，双方重新协商交货时间。6、如乙方按合同约定的交货期完成设备制造，甲方未能按期提货，逾60天以上，则承担相应的仓储费。原告陈述，对被告定制的一期埋件、二期埋件均已于2015年发货；被告仅支付《合同》约定付款方式中1、2项共计35%的货款287万元；对主特材料的采购和生产基本完成，具备部件发货条件，但由于被告土建工程未完工，不具备收货条件而未通知原告发货。2020年8月18日，案外人吕虎彪通过竞买号H3582在临沧市中级人民法院阿里拍卖平台开展的镇康县轩莱水电站在建工程项目竞拍成功。

一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”原、被告于2014年8月24日签订《合同》后，原告应当按照约定履行设计、制造、运输水轮发电机组及其附属设备等合同义务，而被告应当履行付款等合同义务。原告陈述：一期埋件、二期埋件已经交付，但被告仅支付预付款和设备投料款共计287万，二期埋件款项并未支付；剩余部件已基本完成生产，具备交付条件，但由于被告水电站项目的土建工程未完工，不具备收货条件而未通知原告发货。同时原告举证证实涉案镇康县轩莱水电站在建工程项目已经被临沧市中级人民法院司法拍卖处置。被告经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃了举证的权利，应当承担举证不能的法律责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项约定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”被告未按约定支付二期埋件款及不接收剩余部件的行为已经违约，同时由于涉案水电站被司法拍卖处置导致本案合同目的不能实现，故一审法院依据上述法定解除权，判令解除原被告签订的《合同》。按照双方《合同》第二条约定全部设备应当于2015年9月30日完成交付，原告陈述，所有部件已经制作完毕，但2015年二期埋件交付完毕之后由于被告不能提供场地导致剩余部件无法进场，故主张被告支付剩余定制报酬533万元。一审法院认为，原告陈述，二期埋件已经交付，则被告应当按照《合同》付款方式3支付25%的款项即205万元，故一审法院判令被告向原告支付货款205万元。至于剩余部件款以及尾款，因原告明确表示不申请对未交付剩余部件的残值进行鉴定，一审法院无法判断确认而造成的原告损失，故根据举证责任分配，一审法院对该部分损失不予支持。《合同》第六条约定了违约金计算方式，现被告已经违约，原告主张2016年1月1日至2020年10月15日逾期付款利息符合约定，一审法院判令被告向原告支付以205万元为基数自2016年1月1日起至2020年10月15日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息。虽《合同》约定违约方承担相应的仓储费，但原告并未举证证实仓储费已实际发生，故一审法院不予支持。至于律师费，双方并无约定，原告要求被告支付无法律和事实依据，一审法院不予支持。综上，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第二百五十一条规定第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：“一、解除原告昆明电机厂有限责任公司与被告镇康云润能源开发有限责任公司于2014年8月24日签订的《镇康县轩莱水电站工程水轮发电机组及其附属设备经济合同》。二、被告镇康云润能源开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告昆明电机厂有限责任公司货款205万元。三、被告镇康云润能源开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告昆明电机厂有限责任公司以205万元为基数自2016年1月1日起至2020年10月15日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息。四、驳回原告昆明电机厂有限责任公司的其他诉讼请求。”

二审中，上诉人向本院提交以下证据：1、电子银行交易回单，欲证实：上诉人向被上诉人支付了287万元的货款；2、《水轮发电机组及其附属设备议标技术文件》，欲证实：二期预埋件的具体交付货物情况；3、电话短信，欲证实：一审法院向上诉人的法定代表人王富成发送了案件立案的信息，并告知了及时接听电话，被上诉人拨打了短信中号码为68505804的座机，但是均无法联系上一审法院。经质证，被上诉人对上诉人提交的证据1、2无异议，对证据2电话短信无异议，认为一审法院已按规定向被上诉人的法定代表人发送了案件已立案的信息，上诉人就应当积极与法院联系了解案件的审理情况，故上诉人提交该份证据的证明目的不能成立。本院对上诉人提交的证据1、2予以采信，对证据3将作为争议焦点在本院认为部分予以评判。上诉人二审中对被上诉人提交的证据发表补充质证意见：对证据1《镇康县轩莱水电站工程水轮发电机组及其附属设备经济合同无异议》，对证据2《一埋、二埋件发货凭证及成品设备照片》不予认可，对证据3《成本、利息计算明细及仓储费计算说明》不予认可，合同中未约定仓储费，对证据4《轩莱电站拍卖信息》无异议，对证据5《要求继续履行的函件9》不予认可，对证据6《诉讼费收据、律师费收据》中的诉讼费无异议。一审法院已针对被上诉人提交的证据进行了认证，本院对被上诉人提交的证据不再予以评判。

本院经二审审理查明的事实与一审判决确认的事实一致，本院予以确认。

综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：一、一审送达程序是否违法？二、上诉人与被上诉人签订的《合同》是否解除？上诉人被上诉人支付的货款应如何认定？

本院认为：针对争议焦点一，一审送达程序是否违法的问题。一审法院在本案受理后，于2020年12月22日通过电话方式联系了上诉人的法定代表人王富成，征询其是否同意电子送达，王富成表示同意，王富成向一审法院明确其收件地址为“新和小区临沧市云县新兴街西150米”，一审法院当天又再次向王富成发送了短信，告知其开庭时间及开庭地点。一审法院在征询了王富成同意的意见后，采取短信的方式告知其开庭时间及开庭地点，且全程留痕并进行了录音，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十七条关于简易送达方式的规定。故上诉人所提交的证据2的证明目的以及所提一审法院送达程序违法的上诉主张均不能成立，本院不予采信，对其所提将本案发回重审的上诉请求不予支持。

关于争议焦点二，上诉人与被上诉人签订的《合同》是否解除的问题。因案涉项目工程现已被临沧市中级人民法院司法拍卖，上诉人与被上诉人客观上已无法再继续履行《合同》，故一审法院判令《合同》解除并无不当，本院予以维持。关于上诉人向被上诉人支付的货款应如何认定的问题。上诉人认可被上诉人已履行了《合同》第五条约定的第3项二期埋件交付义务，应当支付的货款为205万元，本院予以确认。上诉人二审认为其向被上诉人支付的第一期设备预付款123万元应当在二期埋件货款中予以扣减。对此，本院认为，因被上诉人已按照上诉人的指示，被上诉人对设备进行了设计、制造，其已履行了相应的定作义务，但本案因上诉人的原因导致《合同》不能继续履行，故上诉人仍应当按照《合同》的约定向被上诉人支付货款并支付利息，一审判决认定上诉人向被上诉人支付的货款金额并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人镇康公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29882元，由上诉人镇康云润能源开发有限责任公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　姚　丹

审 判 员　　杨　雪

审 判 员　　邓林春

二〇二一年六月十八日

法官助理　　潘　鑫

书 记 员　　袁　艺