某某、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省商丘市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫14民终2136号

上诉人（原审原告）：朱小作，男，汉族，住河南省夏邑县。

委托诉讼代理人：孙蒙，河南三友律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：张心义，男，汉族，1980年10月15日出生，住河南省商丘市。

委托诉讼代理人：张红伟，河南平民律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：河南丰茂建筑安装工程有限公司。

法定代表人：郭洪启，公司执行董事、总经理。

委托诉讼代理人：赵祖强，河南平民律师事务所律师。

上诉人朱小作、张心义、河南丰茂建筑安装工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省睢县人民法院（2021）豫1422民初2882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱小作的委托诉讼代理人孙蒙，上诉人张心义的委托诉讼代理人张红伟，上诉人河南丰茂建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人赵祖强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

朱小作上诉请求：1、撤销睢县人民法院（2021)豫1422民初2882号民事判决书第一项，改判二被上诉人承担1022542元及利息(计息以1022542元为基数按同期贷款市场报价利率计算自2020年11月1日起至该款付清之日止)；2、撤销判决书第三项，改判二被上诉人承担鉴定费5000元。3、一审、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、本案中一审法院部分认定事实错误。一审法院中上诉人要求鉴定机构按照实际交付使用的四楼楼顶的找平层进行鉴定，但鉴定机构以建筑设计图集为标准进行鉴定，并未进行现场勘验，以建筑设计图集为鉴定依据违反了鉴定规则，上诉人向一审法院提交申请要求鉴定机构以实际施工量进行鉴定，但一审法院未准许，后一审法院按照不符合事实的鉴定评估报告为定案依据，损坏了上诉人合法权益。一审法院未将上诉人委托法院鉴定评估预交的鉴定评估费用5000元进行裁决，二被上诉人因不支付上诉人工程款导致本案诉讼的产生，应当承担上诉人诉讼中的鉴定评估费用。

张心义辩称，同上诉意见。

河南丰茂建筑安装工程有限公司辩称，同上诉意见。

张心义上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案的一、二审诉讼费及有关费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定本案案由系建设工程合同纠纷案，而不是劳务合同纠纷明显错误。建设工程合同纠纷案由涉及的基础法律关系为建设工程合同关系，即建设单位和施工单位签订的建设工程合同产生的法律关系，合同双方的主体均为有资质的单位。本案中，朱小作和张心义之间签订的劳务承包协议表明，双方之间均为自然人，涉及的权利义务也是劳务费等问题，本案明显属于劳务合同纠纷，不是建设工程合同纠纷，一审判决对案由的认定明显错误。二、一审判决认定事实存在错误，认定支持朱小作诉讼请求的证据不足，事实不清。1、一审判决对总工程量的认定是错误的。首先，朱小作没有完成约定的全部工程量，而合同约定的是固定综合单价，该单价是在完成全部工程量的情况下与实际施工面积进行结算的单价，在没有完成全部工程量的情况下，按照该单价进行计算明显不符合约定，也不符合建设结算规范，明显是错误的；其次，如果界定工程价款，不仅需要对完成的工程量进行确定，还需要对完成的工程造价和未完成的工程造价分别进行界定，否则本案就很难查清其实际完成的工程造价；再次，朱小作要求按照合同约定综合固定单价计算工程造价，减去其自认的未完成的工程造价，得出的工程造价不是客观的工程造价，这种计算方法本身存在错误。2、一审判决认定朱小作已经完成的工程量错误。一审中张心义多次提出朱小作未完成的工程量除一审中鉴定的事项外，还有其他朱完成的工程，一审中已经提交照片等证据，朱小作没有任何证据证明其完成了该部分工程，一审判决不顾客观事实，将该部分工程量计算到朱小作完成的工程范围之内是错误的。3、一审判决认定张心义个人承包涉案工程错误。涉案工程是张心义、侯贤立二人共同承包，有侯贤立和上家张毅签订的工程承包合同可以证明，朱小作所干工程事实上是张心义、侯贤立共同承包给朱小作的，一审判决仅认定张心义个人承包涉案工程且将部分工给朱小作明显是错误的。4、一审判决没有认定朱小作违约等事实，进而不让朱小作承担违约责任，也是错误的。三、一审判决认定朱小作工人在施工过程中死亡张心义代为赔偿46万元应该另诉，是错误的。朱小作和张心义之间签订了劳务承包协议，该协议第五条明确约定，因安全事故出现的责任全部由朱小作承担。本案中解决安全事故赔偿的46万元费用已经被张心义、侯贤立的上家在其工程款中扣除，张心义有权依据劳务协议约定要求在朱小作工程款中扣除。四、一审判决遗漏当事人，程序违法，根据《民事诉讼法》的有关规定，应当发回重审。首先，一审判决遗漏了被告侯贤立。被上诉人朱小作虽然和张心义签订了劳务承包合同，但事实上涉案工程是张心义和侯贤立共同承包张毅的工程，并将涉案工程承包给朱小作施工，只是以张心义的名义签订的合同而已，但这不能改变侯贤立作为合伙人的身份，侯贤立是必要的共同被告，根据《民事诉讼法》的有关规定，必要共同诉讼，遗漏被告的属于程序违法，应当发回重审。其次，一审判决遗漏了被告张毅。张毅系涉案工程的实际施工人，其与侯贤立签订了工程承包协议，将其承包的部分工程分包给侯贤立和张心义，作为被挂靠主体的丰茂公司已经被追加为被告，实际承包人张毅没有被追加为被告，明显属于遗漏当事人，程序违法。五、一审判决适用法律错误。一审判决存在工程总量、完成工程量、案由等事实认定的错误，在适用法律上也存在相应的错误。

朱小作辩称，同上诉意见。

河南丰茂建筑安装工程有限公司辩称，同上诉意见。

河南丰茂建筑安装工程有限公司上诉请求：1、撤销睢县人民法院(2021)豫1422民初2882号民事判决书(下称原审判决)之判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决将本案的案由确定为建设工程合同纠纷案明显不当。结合本案原审原告提供的和张心义之间签订的劳务承包协议，本案明显属于劳务合同纠纷，不是建设工程合同纠纷，众所周知劳务承包合同与建设工程合同是不同的，由此涉及的案件事实与适用的法律均是不同的，因此，上诉人认为原审判决将本案的案由确定为建设工程合同纠纷案明显不当，从而导致原审判决结果的错误。二、原审判决判定让上诉人对所谓原审被告拖欠被上诉人工程款承担连带支付责任没有事实依据和法律依据。1、原审查明：案外人张毅及朱法力借用被告河南丰茂建筑安装工程有限公司的资质承包睢县森茂体育用品有限公司的建设项目，后将该建设项目的大清工发包给被告张心义。被告张心义将涉案项目的1#生产车间二次结构工程转包给本案原告朱小上诉人认为基于原审判决查明的上述案件事实，上诉人在涉案工程中仅仅是将资质出借给案外人张毅及朱法力，而上诉人出借资质的情形既不是转包，也不是违法分包，被上诉人是与原审被告张心义发生的直接法律关系，上诉人仅仅是出借资质并收取稍微的管理费用，管理费用的数额与对工程款的支付承担连带责任是极为不对等的，所以，截至目前让出借资质人对借用人的债务承担连带支付责任还没有法律依据。2、原审判决援引的法律及司法解释均不是让上诉人承担连带支付工程款的法律依据。原审判决援引了我国《民事诉讼法》第67条、《民法典》第788条、791条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题司法解释(一)》第26条、第27条之规定，但上述规定均不是涉及出借资质的上诉人应当承担连带支付工程款的法律依据，因此，原审判决援引的法律及司法解释均不是让上诉人承担连带支付工程款的法律依据。二、原审法院因没有将借用上诉人资质的张毅、朱法力追加为当事人参与本案的诉讼属于程序不合法。结合本案，原审判决已经查明案外人张毅及朱法力借用被告河南丰茂建筑安装工程有限公司的资质承包睢县森茂体育用品有限公司的建设项目，后将该建设项目的大清工发包给被告张心义。显然，案外人张毅、朱法力与本案具有直接的利害关系，应当作为必要的共同诉讼参加本案的诉讼。我国《民事诉讼法》第135条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。所以，原审判决因没有将借用上诉人资质的张毅、朱法力追加为当事人参与本案的诉讼属于程序不合法。综上，原审判决将本案案由确定为建设工程合同明显不当，而且让上诉人对所谓原审被告拖欠被上诉人工程款承担连带支付责任没有事实依据和法律依据，且存在程序不合法情形，为此，原审判决系一个错误的判决，上诉人特依法上诉，请求二审法院通过审理撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，维护司法公正。

朱小作辩称，同上诉意见。

张心义辩称，同上诉意见。

朱小作向一审法院起诉请求：一、判决二被告支付原告工程款共计1022542元及利息（计息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年11月1日起计算至付清款止）；二、本案诉讼费、保全费由二被告承担。

一审法院认定事实：案外人张毅及朱法力借用被告河南丰茂建筑安装工程有限公司的资质承包睢县森茂体育用品有限公司的建设项目，后将该建设项目的大清工发包给被告张心义。被告张心义将涉案项目的1#生产车间二次结构工程转包给本案原告朱小作，总建筑面积为24247.96平方米。双方于2019年10月7日签订了劳务承包合同书，约定工程单价为66元每平方米，面积按图纸设计建筑面积执行，并对施工内容、质量安全、付款方式等进行了约定。原告朱小作认可其已领取的工程款数额为488500元。根据原告朱小作申请，经依法对外委托，中益工程管理有限公司对涉案项目未完成部分造价进行了鉴定，鉴定意见为：涉案工程二次结构未施工部分劳务费项目工程造价为214479.12元，并备注：1、一层楼地面垫层工程造价为13644.16元；2、层面第一道水泥砂浆找平层工程造价为54004.61元；3、层面第二道水泥砂浆找平层工程造价为64546.82元；4、层面细石混凝土找平层工程造价为76211.22元；5、散水下原土夯实工程造价为123.99元；6、散水下灰土工程造价为2237.17元；7、散水混凝土工程造价为3711.15元。现涉案工程已投入使用，双方因下余工程款问题，引起本案诉讼。

一审法院认为，朱小作虽然以劳务合同纠纷为由提起本案诉讼，但经审理认为，该案应为建设工程合同纠纷案件。被告张心义将大清包工程其中1#生产车间二次结构工程转包给朱小作，双方之间形成建设工程合同关系，由于涉案工程已投入使用，故解决本案问题的关键在于双方工程款的结算问题，分析认定如下：一、涉案总工程款的计算问题。根据双方签订的劳务合同的约定，施工工程的单价为66元每平方米，面积按照图纸设计建筑面积24247.96平方米，本案张心义应付朱小作的总工程款为1600365.36元，故张心义辩称需要对全部工程量进行重新评估的意见不予采信；二、关于朱小作已领取工程款的数额问题。庭审中原告朱小作认可其已领取工程款的数额为488500元，张心义认为其已支付朱小作工程款为559200元。从张心义提供的证据材料来看，其仅仅提供了其本人书写的记录，该记录内容为“给朱小作现金39万元，给老尚现金169200元”，该记录并未显示任何人的签字认可，依法不作为有效证据使用，且从其提供的转账记录距离朱小作认可的数额还有很大差距，故确认原告朱小作已领取的工程款数额以其自认的488500元为准；三、关于朱小作未完成工程量的工程款问题。中益工程管理有限公司对涉案项目未完成部分造价进行了鉴定，涉案工程二次结构未施工部分劳务费项目工程造价共计为214479.12元。朱小作提供其与张心义的通话录音，用于证明上述七项未完成部分其中第2、第3项未完成部分不是朱小作的施工范围，该录音系孤证，无其他证据相印证，且通话内容并不能达到其举证目的，故该214479.12元应从朱小作应得的工程款中予以扣除；四、关于张心义主张的赔付原告朱小作工人在施工过程中死亡因处理事故支付的费用30000元、赔偿金430000元及因原告施工迟延造成其损失几十万元应予以扣除的问题。朱小作的工人死亡问题系提供劳务者受害责任纠纷的范畴，二者并非同一法律关系，至于张心义主张的该部分费用问题，其可依据双方合同的约定另行主张权利；其次，张心义主张的其损失问题，其并未向提供任何证据材料予以证明，不予支持。综合以上分析，张心义按照合同约定应支付朱小作的总工程款数额为1600365.36元，扣除其已领取的工程款488500元及未完成的工程量造价214479.12元，剩余897386.24元应予支持。被告河南丰茂建筑安装工程有限公司将该建设项目的大清工发包给无相应资质的张心义，应对张心义所欠朱小作的上述工程款承担连带支付责任。另根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息，本案涉案工程价款双方并未结算，故张心义应自原告朱小作起诉之日即2021年6月16日起以897386.24元为基数按照同期贷款市场报价利率向朱小作支付利息至该款付清之日止。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十一条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释(一）》第二十六条、第二十七条之规定。判决：一、被告张心义于本判决生效后十五日内支付原告朱小作工程款897386.24元及利息(计息以897386。24为基数按照同期贷款市场报价利率计算至该款付清之日止)；二、被告河南丰茂建筑安装工程有限公司对被告张心义所欠原告朱小作的上述工程款承担连带支付责任；三、驳回原告朱小作的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14002元，由原告朱小作负担1002元，被告张心义负担13000元；保全费5000元、保险费3060元由被告张心义负担。

本院二审争议焦点为，朱小作请求张心义、河南丰茂建筑安装工程有限公司支付工程款1022542元及利息有无事实和法律依据。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为，朱小作与张心义在《劳务承包合同书》中约定，面积按照图纸设计面积执行，朱小作实际完成工作量小于合同约定的工作量，按照图纸鉴定工作量符合约定，实际工作量与未完工工作量是一个问题的两个方面，按照图纸鉴定朱小作未完工的工作量及金额并无不当。朱小作以未按照支付工程款提前离场而未完成全部工程量，起诉时也未表明应当扣除未完工部分的相应金额，鉴定费是因朱小作的因素而产生，应当自己负担该费用。朱小作的上诉请求不成立。朱小作与张心义在《劳务承包合同书》中所约定的主要施工内容为二次结构工程，既包工也包料，案由认定为建设工程合同纠纷并无不当。《劳务承包合同书》中只有朱小作和张心义的签名，没有侯贤立的签名，一审根据合同相对性判决张心义向朱小作承担责任并无不当，不影响张心义与侯贤立之间的法律关系。张心义与朱小作因工人死亡所产生的赔偿纠纷问题，涉及到事实认定、合同约定、法律规定等，一审准许另行解决并无不当。朱小作未能完成全部施工，是由双方共同导致的，张心义并无证据能够证明朱小作有严重违约行为。张心义上诉观点均不成立。河南丰茂建筑安装工程有限公司承包工程后，逃避施工义务，而将部分工程转包给无资质的张心义，该行为严重违反民事法律，应当在欠付工程款范围内承担责任，但朱小作、张心义并没有提供充分的证据以证明河南丰茂建筑安装工程有限公司是否下欠张心义工程款，以及欠多少工程款，我国民法典对连带责任的承担均有明文法律规定，一是在未查明欠付工程款数额的情况下，直接判决南丰茂建筑安装工程有限公司对张心义的债务承担连带责任缺乏法律依据。河南丰茂建筑安装工程有限公司的上诉观点成立。河南丰茂建筑安装工程有限公司违法转包，严重违反民事法律，结合本案实际，应负担相应的诉讼费用。一审在张毅、朱法力未参加诉讼的情况下，直接认定张毅、朱法力向河南丰茂建筑安装工程有限公司借用资质，是实际施工人，属于事实认定不当，本院予以指明。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河南省睢县人民法院（2021）豫1422民初2882号民事判决第一项、第三项及附项；

二、撤销河南省睢县人民法院（2021）豫1422民初2882号民事判决第二项。

一审案件受理费按原判决执行。二审案件受理费27351元，由朱小作负担2803元，张心义负担12774.00元，河南丰茂建筑安装工程有限公司负担12774.00元。

本判决为终审判决。

审 判 长　李清振

审 判 员　文志林

审 判 员　宋　健

二〇二二年六月二十一日

法官助理　朱文欣

书 记 员　史　远