河南省豫兴建筑安装有限公司、河南格瑞特防水保温工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）豫01民终14131号

上诉人（原审被告）：河南省豫兴建筑安装有限公司，住所地河南省郑州综合投资区长兴路15号。

法定代表人：魏加生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邵子龙，该公司法务部员工。

被上诉人（原审原告）：河南格瑞特防水保温工程有限公司，住所地河南省郑州市管城区城东南路13号。

法定代表人：位俊廷，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张书占，河南舒展律师事务所律师。

上诉人河南省豫兴建筑安装有限公司因与被上诉人河南格瑞特防水保温工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2016)豫0191民初4768号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年12月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

河南省豫兴建筑安装有限公司上诉请求：1.依法撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院作出(2016)豫0191民初4768号民事判决，发回重审或改判驳回河南格瑞特防水保温工程有限公司的诉讼请求；2.判令河南格瑞特防水保温工程有限公司赔偿上诉人支付的维修费用等其他损失共计62000元；3.判令河南格瑞特防水保温工程有限公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、本案中，上诉人与被上诉人签订的是《防水工程施工承包合同》，被上诉人从上诉人处承包郑州经济技术开发区第一大街安置小区屋面、卫生间防水工程，被上诉人在其诉求中要求的也是工程款，一审法院却错误的把建设工程合同纠纷认定为买卖合同纠纷，不但超出被上诉人的诉讼请求，且严重违背事实与法律。二、被上诉人施工质量严重不合格，又拒不履行维修义务，应当承担违约责任并赔偿上诉人已经支付的维修费用损失62000元。基于整体施工的进度压力，即便是已经向被上诉人签署验收单，但由于屋面防水工程的质量问题具有一定的隐秘性，只有在下雨或者暴雨的天气下才能暴露出来，因此签署验收单并不能免除被上诉人在保修期内的维修义务。但是，被上诉人却无故拖延，多次整改均不合格，以至于后来拒不到场。面对业主投诉及监理公司、建设单位的整改通知，上诉人只好委托其他公司重新修整，于是上诉人2015年10月14日与河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司签订了《经开区单位安置小区防水施工合同》，合同约定该工程包死价为62000元，现已支付给对方43400元。该维修费是被上诉人的违约行为给上诉人造成的直接经济损失，应当由被上诉人承担。三、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。本案应系建设工程合同纠纷，上诉人只需证明工程存在质量问题即可。一审中，上诉人提交一系列证据足以证明被上诉人的施工存在严重的质量问题，一审判决对此不予认可是错误的。被上诉人一审中提交了一份《情况说明》，该《情况说明》由被上诉人出具并由建设单位的项目负责人易天岗签署“情况属实”加以确认。针对这一证据，一审判决明确表示予以采信，即认可本案所涉房屋屋面防水存在问题，但在“本院认为”中又对上诉人主张的质量问题予以否认，结论前后矛盾。四、一审判决对上诉人辩论意见一笔带过，甚至删除了部分辩护意见，也未体现举证质证过程。一审中，上诉人并没有简单的认可欠款数额，而是多次强调被上诉人的违约行为给上诉人造成维修费用的损失，该损失应从工程款中扣除。一审中，被上诉人提供一份《移交书证》用以证明防水工程已验收合格，此后出现漏水渗水现象与其无关。但该份证明仅仅指的是卫生间、厨卫的防水工程，而本案所涉质量问题是指屋面防水，即顶层、雨棚、楼台等露天部分，该部分的检验还是要以雨天是否漏雨为检验标准，且该份移交证书的内容与本案无关。验收单上签名人员的身份及职务一审法院认定有误。五、被上诉人向一审法院起诉的时间是2016年的3月9日，已超过两年的诉讼时效。一审判决认定的利息有误，一审判决认定的验收合格日期没有依据。

河南格瑞特防水保温工程有限公司辩称：一、本案的案由不论是买卖合同纠纷，还是建筑工程合同，均不影响上诉人应当承担的举证责任及举证不能应承担的不利后果。从2013年10月28日河南省豫兴建筑安装有限公司验收合格到2015年9月10日河南省豫兴建筑安装有限公司开庭时主张的漏水，已经超过合同约定的一年质保期，如果维修应当支付报酬，上诉人只有举证证明漏水属于施工工艺及材料造成的产品质量问题，才能要求被上诉人在三年内免费维修。因上诉人没有提供证据，故其向案外人支付的维修费用也不能由被上诉人承担。二、上诉人称验收时屋面没有进行淋雨观察，不符合事实。上诉人于2013年10月30日出具的移交证明中明确说明，“厨房、卫生间防水已随主楼一起验收”，只是为了保证工程质量，再次做了闭水实验。2014年5月26日出具的证明中注明“屋面防水经2014年5月26日现场检查”。三、屋面漏水现象也可能是上诉人的后续工程和整体工程质量造成的，防水过程只是工程的一部分，后续工程还有屋面上瓦，排水工程、排水管道安装等，也会造成二次破坏，如果主体工程出现下沉、灌浆出现裂缝，均可能引起漏水、鼓包等现象。上诉人在没有证据的情况下，认为屋面漏水是被上诉人防水工程存在质量问题过于片面，以此为由拖延支付款项更是没有根据。四、被上诉人于2015年10月向一审法院递交了起诉书，一审法院于2016年1月6日正式立案，故本案没有超过两年的诉讼时效。上诉人在一审中提供的证据，均是在被上诉人向一审法院起诉后出具的。关于利息的计算起始时间问题，上诉人认为判决书中有矛盾，是上诉人的误读，一审判决的主文部分和认为部分都是2013年10月29日开始计算利息的。关于验收单上签名人员的身份都是上诉人的一审诉讼代理人向法庭陈述的，应予认可。综上，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。

河南格瑞特防水保温工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令河南省豫兴建筑安装有限公司支付工程款69247.8元；2.判令河南省豫兴建筑安装有限公司支付工程款利息（从2013年8月23日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至付款之日）；3.判令河南省豫兴建筑安装有限公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定的事实：2012年11月5日，河南格瑞特防水保温工程有限公司与河南省豫兴建筑安装有限公司签订《防水工程施工承包合同》，约定：河南省豫兴建筑安装有限公司将其承包的国家郑州经济技术开发区村民安置小区，经开第一大街安置小区34#、35#、36#、37#屋面、卫生间防水工程分包给河南格瑞特防水保温工程有限公司施工；根据施工要求，凡属施工工艺及材料造成的产品质量问题，河南格瑞特防水保温工程有限公司在本单项工程交工日三年内免费负责保修，由于其他各种原因引起的渗漏问题，河南格瑞特防水保温工程有限公司提供有偿服务；防水工程采用包工包料方式承包，施工单价屋面30元/平方米，厨卫25元/平方米（不包括税金）；完工后付总造价的30%，验收合格后付总造价的50%，结算后三个月内付至95%，剩余5%作为保修金一年后无质量问题、违约记录等情况下无息付清。2013年8月23日，双方进行结算，河南格瑞特防水保温工程有限公司施工工程总价款为146137.8元。2013年10月28日，河南省豫兴建筑安装有限公司易天岗作为项目负责人、周向阳作为项目经理及总监理工程师在《第一大街安置房屋面防水验收单》上签名，验收合格。同日，河南省豫兴建筑安装有限公司易天岗作为项目负责人、周向阳作为项目经理、孙伟作为负责人及总监理工程师分别在《（34）、（35）、（36）、（37）楼室内厨卫防水分户验收单》上签名。2013年10月30日，河南省豫兴建筑安装有限公司接收河南格瑞特防水保温工程有限公司承包的厨卫工程，并表示正式移交后厨房、卫生间如再次出现漏水、渗水等一切现象与河南格瑞特防水保温工程有限公司无关。2013年11月28日，河南省豫兴建筑安装有限公司向河南格瑞特防水保温工程有限公司转款46890元。2014年1月27日，河南省豫兴建筑安装有限公司向河南格瑞特防水保温工程有限公司支付工程款3万元。2014年5月26日，易天岗和任明善共同向河南格瑞特防水保温工程有限公司出具证明，载明：盛和三期9幢多层34#、35#、36#、37#楼屋面防水，2014年5月26号现场检查，无漏水现象。2015年9月10日，河南高达职业管理咨询有限责任公司出具《建立工程师通知单》，通知：河南格瑞特防水保温工程有限公司施工的34#、35#、36#、37#等住宅楼存在屋面防水漏水、鼓包等问题。2015年10月14日，河南省豫兴建筑安装有限公司与河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司签订《经开区单庄安置小区防水施工合同》，约定：由河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司对34#、35#、36#、37#楼屋面漏水情况进行维修事宜。2015年12月24日，河南宏宇建筑防水工程集团股份有限公司出具收据，载明收取河南省豫兴建筑安装有限公司34#、35#、36#、37#防水工程款43400元。2016年1月6日，河南格瑞特防水保温工程有限公司向该院提交起诉状，案件进入诉讼调解。2016年4月11日，河南省豫兴建筑安装有限公司出具情况说明，载明：河南格瑞特防水保温工程有限公司承包的防水工程存在质量问题，催促其工作人员尽快维修。

一审法院认为，本案的争议焦点为1.河南格瑞特防水保温工程有限公司诉请是否超诉讼时效；2.河南省豫兴建筑安装有限公司是否应支付河南格瑞特防水保温工程有限公司工程款69247.8元及利息。针对争议焦点1，河南省豫兴建筑安装有限公司于2014年1月27日最后一次向河南格瑞特防水保温工程有限公司付款，至河南格瑞特防水保温工程有限公司向该院提交起诉状即2016年1月6日，其主张诉权未超诉讼时效，对河南省豫兴建筑安装有限公司该项辩称，该院不予采纳。针对争议焦点2，河南格瑞特防水保温工程有限公司承包工程已于2013年10月28日验收合格，河南省豫兴建筑安装有限公司于其后再次主张质量问题，其问题产生原因不明，故对该项辩称，该院不予采纳。河南省豫兴建筑安装有限公司对其拖欠河南格瑞特防水保温工程有限公司工程款69247.8元的事实予以认可，且河南格瑞特防水保温工程有限公司主张该费用符合法律规定及双方约定，该院予以支持。关于利息，河南格瑞特防水保温工程有限公司未提交证据证明其完工的具体日期，故对其主张自2013年8月23日开始计算利息的诉讼请求，该院不予支持。按双方约定，自2013年10月28日验收合格次日即2013年10月29日至11月23日，河南省豫兴建筑安装有限公司应按146137.8元的50%，按年利率6%计算利息；11月24日至11月28日，按146137.8元的95%，按年利率6%计算；11月29日至2014年1月27日，按146137.8元的95%扣除已支付的46890元后，按年利率6%计算；2014年1月28日至本判决确认还款之日，按146137.8元的95%扣除76890元后，按年利率6%计算（其中5%质保金，双方约定为无息）。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、河南省豫兴建筑安装有限公司于本判决生效后十日支付河南格瑞特防水保温工程有限公司工程款69247.8元。二、河南省豫兴建筑安装有限公司于本判决生效后十日支付河南格瑞特防水保温工程有限公司自2013年8月23日起至本判决确认之日止期间的利息（计算标准：自2013年10月29日至11月23日，应按146137.8元的50%，按年利率6%计算；11月24日至11月28日，按146137.8元的95%，按年利率6%计算；11月29日至2014年1月27日，按146137.8元的95%扣除已支付的46890元后，按年利率6%计算；2014年1月28日至本判决确认还款之日，按146137.8元的95%扣除76890元后，按年利率6%计算）。如果河南省豫兴建筑安装有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1531元，由河南省豫兴建筑安装有限公司负担。

本院二审期间，河南省豫兴建筑安装有限公司提交网上下载的判决书三份，结合一审卷宗第63页的案件登记信息，拟证明2016年1月6日登记的案件中有三个案件的判决书显示立案日期为2016年5月6日，而本案一审判决中认定河南格瑞特防水保温工程有限公司提交起诉状的时间为2016年1月6日，该认定与事实不符。

河南格瑞特防水保温工程有限公司对河南省豫兴建筑安装有限公司提交的三份判决书的真实性有异议，认为该三份判决书出处不明，且该三份判决书与本案无关。

本院二审期间，河南格瑞特防水保温工程有限公司未提交新的证据。

对河南省豫兴建筑安装有限公司提交的三份判决书，本院认为该三份判决书与本案不具有关联性，不予采信。

本院经审理查明的事实与一审法院相同。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方当事人经结算确认河南格瑞特防水保温工程有限公司施工工程的总价款为146137.8元，后河南省豫兴建筑安装有限公司共支付76890元，故河南省豫兴建筑安装有限公司还应支付工程款69247.8元；因双方明确约定“完工后付总造价的30%，验收合格后付总造价的50%，结算后三个月内付至95%”，本案所涉工程于2013年8月23日进行结算，于2013年10月28日验收合格，故一审法院判令河南省豫兴建筑安装有限公司支付利息（计算标准：自2013年10月29日至11月23日，应按146137.8元的50%，按年利率6%计算；11月24日至11月28日，按146137.8元的95%，按年利率6%计算；11月29日至2014年1月27日，按146137.8元的95%扣除已支付的46890元后，按年利率6%计算；2014年1月28日至本判决确认还款之日，按146137.8元的95%扣除76890元后，按年利率6%计算）并无不当，应予支持。河南省豫兴建筑安装有限公司上诉称，双方当事人签订的是《防水工程施工承包合同》，本案应为建设工程合同纠纷。本院认为，一审法院将本案认定为买卖合同纠纷有误，本院依法予以纠正。河南省豫兴建筑安装有限公司还上诉称，河南格瑞特防水保温工程有限公司的施工质量严重不合格，又拒不履行维修义务，应当承担违约责任并赔偿上诉人已经支付的维修费用损失62000元。本院认为，双方签订的《防水工程施工承包合同》明确约定“凡属施工工艺及材料造成的产品质量问题，河南格瑞特防水保温工程有限公司在本单项工程交工日三年内免费负责保修，由于其他各种原因引起的渗漏问题，河南格瑞特防水保温工程有限公司提供有偿服务”，现河南省豫兴建筑安装有限公司提供的证据并不能证明其主张的质量问题是“施工工艺及材料造成的产品质量问题”，该上诉理由证据不足，本院不予支持。河南省豫兴建筑安装有限公司另上诉称，河南格瑞特防水保温工程有限公司向一审法院起诉的时间是2016年的3月9日，已超过两年的诉讼时效。本院认为，由一审卷宗中加盖了郑州高新技术产业开发区人民法院中心法庭公章的民商事案件登记表可知，河南格瑞特防水保温工程有限公司向一审法院递交起诉状的时间为2016年1月6日，河南格瑞特防水保温工程有限公司主张权利并未超过诉讼时效，故对上诉人的该上诉理由，本院亦不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1350元，由上诉人河南省豫兴建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王燕燕

审　判　员　　付大文

代理审判员　　刘　敏

二〇一七年三月三日

书　记　员　　娄杨杨