河南国茂建设发展有限公司、某某等侵权责任纠纷民事二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫15民终5969号 上诉人（原审被告）：河南国茂建设发展有限公司。 法定代表人：***，系公司董事长。 委托诉讼代理人：**，河南***律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1961年7月7日出生，汉族，住河南省潢川县，公民身份号码：41302419********。 委托诉讼代理人：**，河南银辉律师事务所律师。 原审被告：***，男，1970年12月6日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区，公民身份号码：41302319********。 原审被告：信阳高新技术产业开发区建设管理局。 法定代表人：***，系该局局长。 委托诉讼代理人：***，系单位工作人员。 上诉人河南国茂建设发展有限公司因与被上诉人***及原审被告***、信阳高新技术产业开发区建设管理局侵权责任纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2022）豫1503民初5986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南国茂建设发展有限公司的委托诉讼代理人**，被上诉人及其委托诉讼代理人**，原审被告***，原审被告信阳高新技术产业开发区建设管理局的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河南国茂建设发展有限公司上诉请求：1、请求撤销信阳市平桥区人民法院（2022）豫1503民初5986号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的所有一审诉讼请求或发回重审；2、本案所有的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实认定不清，适用法律错误。一、被上诉人***提交的《关于河南泛蓝科技职工***项目部办公区围墙、大门、活动板房倒塌的费用赔偿协议书》不具备证据效力。庭审中上诉人就质证，该协议书不是原件，上诉人没有授权任何人员与被上诉人签订该协议，对该协议的真实性合法性均不予以认可。且被上诉人也承认自己没有签名。这也表明，双方对协议内容没有达成合意，合同尚未成立，何谈其生效呢？二、被上诉人对自己的主张未完成举证责任。原审中上诉人答辩就认为，本案是一般侵权责任纠纷，被上诉人应当举证证明以下内容，即：1、被上诉人是被损毁建筑物的合法权利人。2、被上诉人所主张的被损毁建筑物的具体损失金额，应当有相应的客观依据。3、被上诉人起诉没有超过诉讼时效。一审被告***签字的承诺书中，对6万元的性质，定义为“押金”，即保证在将要拨付的工程款中预留6万元，作为以后赔偿结算所用，而不是直接承认或认可上诉人应当向被上诉人赔偿6万元。被上诉人起诉时要求赔偿12万元的事实，也印证这一点，即截至诉前双方对被损毁建筑物的具体损失金额都无法确定。被上诉人要承担举证责任，否则要承担举证不利的后果。法院不能代替其直接认可相关法律事实。综上所述，一审判决主要事实认定不清，法律适用错误，违反公平公正原则，请求法院查明本案事实，依法支持上诉人的的上诉请求。 ***辩称，一、被上诉人对于待证事实已经完成了举证责任。被上诉人在原审中已经提交证据，挂靠上诉人公司的实际施工人***向被上诉人出具的两份承诺书中，明确写明了因其施工挖沟塌方导致***泛蓝项目部的部分建筑和设施损毁，侵权主体、客体以及侵权行为和因果关系非常清楚。并且在2018年3月13日的承诺中明确提到用于修复被毁损财物的押金为6万元，该数字并非凭空产生，因为承诺书中也提到该押金要计入工程款，各方都很慎重，所以***和高新区建设管理局的代表到现场进行勘察、拍照后，对损坏的财物进行估算而确定的金额。对此，在原审提交的《关于河南泛蓝科技职工***项目部办公区围墙、大门、活动板房倒塌的费用赔偿协议书》中也可以印证，赔偿协议书明确提到各方到现场勘察后，按新建工程费用标准赔偿给***6万元，且该金额在诉讼前各被告均予以认可，被上诉人提交的证据以及原审被告提交的现场照片足以证明上诉人侵权事实成立以及由此导致的损害后果。原审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。二、关于赔偿协议书证据效力问题。该赔偿协议书是上诉人出示给被上诉人签署，遭拒后又收回，因此被上诉人仅保存照片，不掌握原件，但通过照片可以看到该赔偿协议书加盖有上诉人公司公章，可以证明上诉人对协议内容的认可，以及相关内容的真实性。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，该赔偿协议书与被上诉人提交的其他证据之间可以相互印证，与原审被告提供的照片也可以印证，足以证明待证事实的存在具有高度可能性，因此在民事诉讼范围内具有相应的证据效力，应当被采信。三、被上诉人因上诉人的侵权行为遭受了损失，应当获得赔偿。如前所述，被上诉人的部分建筑及设施因上诉人施工产生的塌方而损毁，根据民法典第二百三十八条规定，被上诉人要求上诉人承担赔偿责任应当得到支持。现因部分被损毁财物已灭失，无法进行鉴定，但被上诉人提交的证据足以证实受损财物价值至少为6万元，按照6万元计算被上诉人的损失符合法律规定。实际上被上诉人自己计算的损失价值高达12万元，远高于6万元。按照上诉人的意见，被侵权人反而不应获得赔偿，才是真正违反了公平公正原则。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉意见不能成立。请二审查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。 ***辩称，项目部前期由于不可抗力才造成部分建筑物垮塌，当初在施工期间，我愿意用6万元做担保用于修复，修复完成后由管理局计算工程量进行结算，被上诉人提供的照片不真实，我和管理局均没有这个协议书。 信阳高新技术产业开发区建设管理局辩称，没有什么意见。 ***向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告损坏的财物价值12万元；2、判决被告向原告补偿因拖延履行赔偿义务给原告造成的经济损失（以12万元为本金，自损害发生之日起计至偿付完毕之日止，按月利率1%计算）；3、诉讼费由被告承担。一审审理过程中变更诉讼请求为：1、判令被告赔偿被损坏的财物损失6万元；2、判决被告赔偿原告因拖延修复、赔偿给原告造成的经济损失（以6万元为本金，自损害发生之日起计至偿付完毕之日止，按银行同期贷款利率计算）。 一审法院认定事实：2013年11月24日，原告作为实际施工人挂靠在河南省信阳建筑总公司名下在承建河南泛蓝科技有限公司位于信阳工业城电子产业园Ａ区××***工程期间，因施工管理需要建设了钢结构二层板房作为项目部办公区及员工宿舍区用房。2017年间，被告国茂公司负责施工312国道南侧泛蓝一路的排水管工程时，因挖沟塌方造成原告所设立的项目部的钢结构二层板房的部分、项目部的围墙、大门等倒塌。该排水管工程的发包人是被告建设局，被告***答辩时自认其是该排水管工程的实际施工人，被告国茂公司答辩时自认其公司没有参与施工现场管理。2017年10月30日，就倒塌的建筑物等，被告***给原告出具一份承诺书，该承诺书的内容为“因我方施工Ｇ312（泛蓝一路）南侧排水管工程（直径2.4米排水水泥管），因现场情况开挖沟造成***泛蓝板房、部分围墙大门、配电箱损毁（可见现场照片），我方保证该段施工完毕后，立即修复到位，或用其他形式弥补，保证修复到位，如不到位不再向东施工。特此承诺”。当日，***作为被告建设局的负责人在该承诺书上签署“情况属实”字样。因被告***没有履行上述承诺，2018年3月13日，被告***又给原告出具一份承诺书，该承诺书的内容为“我投资承包的信阳高新区方泛蓝一路南侧管径两米雨水管工程，因现场虚土开挖埋设管道跨方（土质为回填土、松散）造成***泛蓝项目部墙头约40余米、彩板房约8间、大门1副（最终以实际修复尺寸为准）垮塌损坏，该情况因施工现场不可避免，我已向建设局汇报，我承诺对该段管网尽快施工回填，回填压实后迅速修复上述围墙、板房和大门，为保证修复工作到位，我同意建设局将工程款中的6万元作为押金，修复好经建设局牵头双方确认后，可解除押金”。当日，***作为被告建设局的负责人在该承诺书上签署的意见为“该工程由河南国茂公司中标承接，承诺人作为现场负责人反映情况属实，建设局由工程现场驻地工程师对修复情况进行核实，并做现场实测鉴证，最终一并进入工程”。因被告***没有履行上述承诺，2021年3月27日，被告国茂公司作为乙方给原告出具一份《关于河南泛蓝科技职工***项目部办公区围墙、大门、活动板房倒塌的费用赔偿协议书》，甲方为原告，该《协议书》内容为：乙方承建的信阳市北环路（工业城段）改建工程，在桩号Ｋ000＋120南侧管沟开挖完成，因下雨造成沟槽塌方，使邻近河南泛蓝科技有限公司职工***项目部办公区围墙、大门、活动板房倒塌，甲方要求乙方赔偿损失，经多次协商未成，致使乙方承建工程未能正常施工。后经工业城建设局领导和双方负责人共同协商，现场勘察后，损毁工程按新建工程费用的标准赔付给甲方，赔偿金额为陆万元整（60000.00元），该费用由乙方先垫付给甲方，该赔偿费用由建设单位计入乙方施工工程决算中。被告国茂公司在该《赔偿协议书》上加盖了公司印章。原告没有签名。因原告不同意6万元的赔偿金额，并诉至本院要求被告赔偿损失12万元。在诉讼过程中，因原告的损失无法与被告达成一致意见，原告就申请对损坏的财物进行评估。评估机构认为由于原、被告双方对具体损坏财物的名称、规格、数量无法达成一致意见，且标的物所在的现场已遭破坏、时间长久，不能通过现场勘查以明确原始状况。之后，原告变更诉讼请求，按6万元作为损失金额要求被告赔偿并赔偿原告因拖延修复、赔偿给原告造成的经济损失（以6万元为本金，自损害发生之日起计至偿付完毕之日止，按银行同期贷款利率计算）。 一审法院认为，根据民事诉讼举证责任的规定，原告提供的证据并结合被告***两次出具的承诺书以及被告国茂公司在2021年3月27日给原告出具的《关于河南泛蓝科技职工***项目部办公区围墙、大门、活动板房倒塌的费用赔偿协议书》证明原告是案涉损毁财产的权利人且案涉损毁财产的金额为6万元，即原告变更诉讼请求的依据合法、充分。综上，被告关于原告的诉讼主体资格及诉讼时效的辩称意见不成立。被告***两次出具的承诺书以及2021年3月27日被告国茂公司给原告出具的《关于河南泛蓝科技职工***项目部办公区围墙、大门、活动板房倒塌的费用赔偿协议书》证明案涉损毁财产是由于被告国茂公司在施工工程中所致，所以被告国茂公司应承担赔偿责任，被告***作为施工现场负责人系履行职务行为不承担责任；被告建设局是业主单位，不是侵权责任人不应承担责任。对于原告要求被告补偿因拖延履行赔偿义务给原告造成的经济损失（以6万元为本金，自损害发生之日起计至偿付完毕之日止，按银行同期贷款利率计算）的诉讼请求，由于原告没有在被告国茂公司于2021年3月27日给原告出具的《关于河南泛蓝科技职工***项目部办公区围墙、大门、活动板房倒塌的费用赔偿协议书》上签名，即被告国茂公司不能确定具体的赔偿金额，并结合被告***两次出具承诺书也说明了对案涉损毁财物是修复还是赔偿损失存在不确定性，也就是说拖延履行赔偿义务的原因不能归责于被告国茂公司一方，加之原告也提供其他损失的证据，所以原告的此项诉讼请求不成立，不予支持。关于被告国茂公司辩称案涉损毁财物的赔偿费用根据合同约定由建设单位计入施工工程决算的意见，根据合同的相对性，由被告国茂公司与被告建设局协商处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十六条、第六十六条、第一百四十七条，《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第八项，第一千一百八十四条之规定，判决：一、被告河南国茂建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告***损失60000元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费减半收取650元（原告***预交1350元，退还700元），由被告河南国茂建设发展有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。河南国茂建设发展有限公司提交《建设工程施工合同》一份，拟证明信阳高新技术产业开发区建设管理局作为发包人，上诉人作为承包人，签订合同明确载明案涉侵权责任即使真实存在费用也应当由信阳高新技术产业开发区建设管理局承担；提交委托评估工作底稿一份，拟证明一审中***未能就其所主张的实际损失作出准确描述和说明，导致鉴定无法进行，***所主张的实际损失数额无法确定，没有完成举证责任。***质证称，建设工程施工合同和本案无关，证明目的不予认可；对委托评估工作底稿真实性认可，证明目的不予认可。***质证称，证据是真实的，认可。信阳高新技术产业开发区建设管理局质证称，没有意见。***提交聊天记录一份，拟证明***一直在主张权利，本案并未超过诉讼时效；提交照片一组，拟证明《关于河南泛蓝科技职工***项目部办公区围墙、大门、活动板房倒塌的费用赔偿协议书》的真实性；提交《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》一份，拟证明案涉倒塌设施的维修人工费、机械费等10137.32元已经计入了工程结算。河南国茂建设发展有限公司质证称，对聊天记录的真实性、合法性、证明目的均不予认可；对照片的真实性、合法性、关联性和证明目的均不予认可，上诉状中已经陈述双方可能因该纠纷协商过，但该照片不能证明双方就赔偿金额达成最终合意；对《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》真实性予以认可，关联性不予认可，该表并非被上诉人主张损失的计算依据。***质证称，同河南国茂建设发展有限公司质证意见。信阳高新技术产业开发区建设管理局质证称，聊天记录是真实的，照片也是真实的，计价表是真实的，但该费用是拆除费用，并非修复产生的费用。 对上述证据，本院认定如下：对于《建设工程施工合同》的真实性本院予以认定，但本案系侵权纠纷，案涉合同约定和本案并无直接的关联性，故本院不予采信；对于委托评估工作底稿的真实性本院予以采信，但该评估底稿仅能证明鉴定的过程，并不能证明本案的损失如何计算的问题，故不能实现上诉人的证明目的，本院不予采信；对于聊天记录，信阳高新技术产业开发区建设管理局予以认可，本院予以认定，能够证明***主张权利的事实；对于照片，信阳高新技术产业开发区建设管理局予以认可，本院予以认定，能够证明***系从信阳高新技术产业开发区建设管理局拍摄《关于河南泛蓝科技职工***项目部办公区围墙、大门、活动板房倒塌的费用赔偿协议书》照片的事实；对于《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》，真实性本院予以认定，但不能证明和本案有关，本院不予采信。 二审查明的其他事实与一审基本一致。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十一条第二款规定，在国家机关存档的文件，其复制件、副本、节录本经档案部门或者制作原本的机关证明其内容与原本一致的，该复制件、副本、节录本具有与原本相同的证明力。本案中，虽然***提交的《关于河南泛蓝科技职工***项目部办公区围墙、大门、活动板房倒塌的费用赔偿协议书》系复制件，但由于***二审中提交的证据证明该协议书系从信阳高新技术产业开发区建设管理局档案中拍摄，信阳高新技术产业开发区建设管理局也当庭予以认可，而且该赔偿协议书和***出具的承诺也能相互印证，上诉人也没有充分的证据否定该赔偿协议书的真实性，故一审法院采信《关于河南泛蓝科技职工***项目部办公区围墙、大门、活动板房倒塌的费用赔偿协议书》符合法律规定，上诉人关于该协议书不具有证据效力的上诉理由本院不予支持。根据本案查明事实，***在一审中提交的证据已经足以证明河南国茂建设发展有限公司的侵权行为造成其损失的事实，虽然损失的具体数额无法鉴定，但根据***承诺“同意建设局将工程款中的6万元作为押金，修复好经建设局牵头顺丰确认后，可解除押金”的内容，结合上诉人并未对***的损毁财物进行修复以及河南国茂建设发展有限公司又出具《关于河南泛蓝科技职工***项目部办公区围墙、大门、活动板房倒塌的费用赔偿协议书》承诺赔偿***损失6万元的事实，一审依据***的诉请认定***的损失为6万元有充分的事实依据，故上诉人关于一审认定事实不清、***未完成举证责任的上诉理由本院不予采纳。 综上所述，河南国茂建设发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1300.00元，由河南国茂建设发展有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长　朱　峰 审判员　马　勇 审判员　姚　涛 二〇二二年十月三十一日 书记员　***