河南基兆建筑工程有限公司、中国有色金属工业第六冶金建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事裁定书

汝州市人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）豫0482民初7854-2号

原告：河南基兆建筑工程有限公司，住所地：林州市桂林镇行政街1号，统一社会信用代码：91410581596260478H。

法定代表人：高望，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘垚，男，1962年11月28日出生，汉族，住山西省长治市城区，系该公司工作人员。

委托诉讼代理人：郝晓亮，男，1986年12月29日出生，汉族，住河南省林州市，系该公司工作人员。

被告：中国有色金属工业第六冶金建设有限公司，住所地：郑州市淮河路36号，统一社会信用代码：9141000016995634XA。

法定代表人：周**，系该公司经理。

被告：中国有色金属工业第六冶金建设有限公司第三分公司，住所地：郑州高新区银屏路20号，统一社会信用代码：91410100077823689H。

法定代表人：陈明杰，系该分公司总经理。

上述二被告委托诉讼代理人：崔佳，河南靖和律师事务所律师。

上述二被告委托诉讼代理人：宁绿原，河南靖和律师事务所律师。

第三人：汝州市文化旅游投资发展有限公司，住所地：汝州市汝瓷小镇游客接待中心，统一社会信用代码：91410482395404404。

法定代表人：王玉琪，系公司董事长。

委托诉讼代理人：崔晨阳，北京市京师（汝州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：毛鹏飞，男，1987年10月9日出生，汉族，住汝州市，该公司工作人员。

第三人：郝向阳，男，1971年1月10日出生，汉族，住汝州市。

委托诉讼代理人：王林顺，男，1986年12月6日出生，汉族，住河南省林州市，该公司工作人员。

第三人：河南常嘉建筑工程有限公司，住所地：汝州市建兴街北段，统一社会信用代码：91410400395121199Y。

法定代表人：郝鹏超，系公司经理。

委托诉讼代理人：李向阳，河南神鹰律师事务所律师。

原告河南基兆建筑工程有限公司与被告中国有色金属工业第六冶金建设有限公司、中国有色金属工业第六冶金建设有限公司第三分公司、第三人汝州市文化旅游投资发展有限公司、郝向阳、河南常嘉建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年11月2日立案后，依法进行审理。

河南基兆建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求，1、判令二被告支付欠付工程款31877430.12元;2、判令二被告支付欠付工程款利息(利息以实际欠付工程款为基数，按人民银行同期同类贷款利率标准或市场报价利率标准，自2019年1月1日起至被告付清欠付工程款之日止)；3、判令二被告支付获得的预期利益损失4275928.7元；4、判令解除双方订的《建设工程施工总承包合同》；5、本案诉讼费、保全费、担保费由二被告承担。事实与理由：被告在2018年5月23日将其工程总承包的发包汝州市常远实业有限公司，后变更为汝州市文化旅游投资发展有限公司开发的汝州溪风林建设项目主体工程分包给原告，同日签订了《建筑工程施工总承包合同》，合同约定，工程名称:汝州溪风林建设项目主体工程:工程范围:1＃、2＃、3#、4#楼及地下室车库施工图纸范围内所有内容，总建筑面积:约95796.56，承包形式:施工总承包，暂定分包合同价款为21340万元，付款方式:按工程进度工程量价款的70％每月支付一次，工程竣工验收并达到验收标准，办理完相关手续后28天内付至工程总价的90％，竣工结算完成后付至合同结算价的97％，剩余3％的质量保证金待竣工验收合格之日起二年后30个工作日内无质量问题无息退还，最终结算:以审计部门审定的总承包方(被告)与业主结算的工程总价为结算价。合同签订后，原告即进场施工，但涉案工程施工到2018年11月底左右，后由于该项目南侧军民两用导航站对周边规划项目限高的要求，规划部门数次责令停工，由此，导致涉案工程于2018年11月底被迫停工，但被告并未向原告作出书面停工手续，仅是声称发包方正在与政府及规划部门交涉，此时，涉案工程的形象进度为:1#楼施工至6层，2＃楼施工至7层，3#楼施工至8层，4#楼施工至9层。(具体见审计结算报告)截止涉案工程停工前，被告累计向原告支付工程款为35751517.25元，原告向被告开具增值税票八份，金额为37883742.46元。由于涉案工程自停工后一直不能复工的原因，导致部分材料供应商、劳务公司纷纷向原告追讨材料款及工人工资，并先后分别进入仲裁及诉讼程序，由此导致原告一直处于被裁、被诉的应诉状态，且原告现被人民法院分别冻结、执行划扣了1400余万元，致使原告生产生活举步维艰。在发包方一直不能解决涉案工程复工手续问题的情形下，被告要求原告配合其与发包人对涉案工程停工前完成的实际工程量暂进行了阶段审计结算，2020年6月29日，经审计部门审定后，涉案工程结算价为70869043.19元，而对该审定的结算数额，被告还要求原告向其出具了《工作联系函》，以此证明原告对该次审定的结算数额完全认可。现由于涉案工程的发包方汝州市文化旅游投资发展有限公司，不仅未对涉案工程之前的停工问题作出一个交代，反而竟在未与被告解除合同的情况下，公然又让另一家施工队伍河南尚涛建筑工程有限公司进场施工，而对发包方公然故意违约的行为，被告却无动于衷，也不向原告作出任何解释，且其一直怠于行使向发包方主张欠付的工程款及发包方违约的索赔的权利，其行为本质上影响了原告到期工程款债权的实现及应停工造成的相应损失的增加，而鉴于涉案工程主体现已完工，合同已失去履行的意义，为维护原告的合法权益，原告不得不将被告诉诸于法院。根据合同约定，最终结算:以审计部门审定的总承包方(被告)与业主结算的工程总价为结算价。本案应付款时间，鉴于涉案工程自2018年11月底被迫停工，且发包方在未与被告解除合同的情形下，又让另一家施工队伍河南尚涛建筑工程有限公进场施工，已存在根本性违约，原告之前停工时已完成涉案工程的工程量部分，应视为被告和发包方已经接受，这与工程验收交付并无本质区别，根据最高法相关司法解释规定，涉案工程停工之时应视为本案应付工程款之日。对未履行完合同中剩余的工程量部分，因违约责任完全在被告，根据法律规定，应视为是原告要求可获得的预期利益损失的计算基础，故原告要求被告立即支付工程剩余款35117525.94元；并以35117525.94元为基数，支付自2019年1月1日起暂至2021年10月31日欠付工程款利息4394811.8元及自2021年1月1日之后欠付工程款利息至其付清欠付工程款之日止:(具体见诉讼请求)支付可获得的预期利益损失8551857.4元;解除与被告的施工合同。同时保留进一步向被告主张因停工而造成的相关损失的索赔权利。综上所述:被告的违约行为客观上给原告造成了极大的损失，请求人民法院依法支持原告在本案的诉讼请求，以维护原告的合法权益。

被告中国有色金属工业第六冶金建设有限公司及中国有色金属工业第六冶金建设有限公司第三分公司辩称，一、基兆公司作为本案原告诉讼主体不适格。基兆公司在其他案件诉讼中，已自认郝向阳系汝州溪凤林项目的实际施工人，该项目实际有郝向阳组织施工，且该事实已由生效判决确认。郝向阳为涉案工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，郝向阳系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽涉案工程，对涉案工程款享有相关权利，基兆公司不享有要求中国六冶公司或汝州市文投公司支付工程款的权利，基兆公司作为本案原告主体不适格。二、中国六冶公司不是涉案工程款的支付义务人。汝州市文化旅游投资发展有限公司（以下简称汝州文投公司）系涉案工程的发包人，中国六冶公司系总承包人，同时也是将施工部分分包给河南基兆公司的分包人，河南基兆公司系分承包人，郝向阳系借用河南基兆公司资质的实际施工人。根据河南省高院关于实际施工人相关问题的会议纪要的精神，建设工程施工合同纠纷司法解释仅规定实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款，并未规定其可以向转（分）包人主张工程款，承包人和发包人的身份是固定的，不可以转化的。因此，涉案工程项目支付工程款的主体应为汝州文投公司，中国六冶公司在本案中不承担付款义务。中国六冶公司与基兆公司签订的合同中第八项下第2条中约定“若因发包方（业主）资金不到位等因素影响，发包方（业主）未按时支付受委托管理方工程进度款，则受委托管理方同时终止向分包人支付工程进度款，待发包方（业主）将工程进度款支付给受委托管理方后，受委托管理方再行按合同预定支付分包人应得的工程进度款。”由于发包人汝州市文投公司未将涉案工程款支付给受委托管理方，根据合同约定，涉案工程款未支付的责任不在中国六冶公司，且中国六冶公司可以终止向基兆公司付款。综上，中国六冶公司不是涉案工程款的支付义务人。综合上述第一项、第二项答辩意见，为查明案件事实，减少当事人讼累，节约司法资源，合理、合法确定权利义务承担主体，本案应依照《民事诉讼法》第五十六条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第八十一条第一款的规定通知郝向阳、汝州文投公司为本案第三人参加诉讼。三、基兆公司所主张的工程款数额不正确。本案中基兆公司主张中国六冶公司欠付工程款为35117525.94元（70869043.19-35751517.25）的主张与事实不符，事实上中国六冶公司欠付工程款为27877430.11元（70869043.19x(1-3%)-40865541.78）。基兆公司在计算工程总价款时，仅依照中国六冶公司与业主的结算数额计算工程价款，未按双方合同约定下浮3%。同时，中国六冶公司对基兆公司主张的已付工程款的数额不予认可，其中有三笔分别为2018.12.19业主代付农民工工资200万元的债权债务转移、2020.3.23公司内部审理溪凤林项目应付款项转履约保证金200万元、2020.11.27汝州安捷案中六冶公司代基兆公司支付的111万元，共计511万元应计入已付款数额内。四、基兆公司主张的利息起始时间及标准没有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:建设工程已实际交付的,为交付之日;建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”上述答辩意见第二点已提到，根据中国六冶公司与基兆公司签订的合同中第八项下第2条中的约定，因发包人汝州文投公司未向中国六冶公司付款，中国六冶公司有权终止向基兆公司付款，故支付工程款的条件尚未成就，也就不存在支付利息之说。五、基兆公司所主张的预期利益损失8551857.4元没有事实和法律依据。首先，造成案涉工程停工的原因不在于中国六冶公司，是由于政府建设军用导航塔，对区域内的建设项目都要求停工，等待导航塔建设完成。后又遭遇新冠疫情，导致材料、人工等涨价，业主方也不协调解决上述事宜；其次，业主方在未与中国六冶公司解除合同的前提下，自行委托第三方进场施工，导致中国六冶公司与基兆公司的合同无法继续履行，过错不在于六冶公司；最后，基兆公司在洛阳龙润案与上海蜀军案中均自认郝向阳为案涉工程的实际施工人，基兆公司与郝向阳为挂靠与被挂靠关系，基兆公司未实际参与项目管理，且该事实已经生效判决认定。故造成涉案工程停工的原因不在中国六冶公司，基兆公司对此也是明知的，且基兆公司并非案涉工程的施工主体，无权取得案涉工程款及预期可得利益。六、基兆公司请求解除《建设工程施工总承包合同》的主张没有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。如基兆公司所述，其与郝向阳为挂靠方与被挂靠方关系，本案属于建设工程施工合同，郝向阳作为实际施工人，本身不具备相应的施工资质，其挂靠基兆公司对外承包工程，实际上系借用基兆公司名义，违反了法律、法规的强制性规定，故此，郝向阳挂靠基兆公司与中国六冶公司签订的《建设工程施工总承包合同》无效。法律规定无效合同自始无效，不存在解除的情形。综上，基兆公司作为本案原告诉讼主体不适格，郝向阳系实际施工人，应由郝向阳主张。中国六冶公司不是涉案工程款的支付义务人，基兆公司的诉讼请求无事实及法律依据，请求法院依法查明本案事实，对基兆公司的主张不予支持。

第三人汝州市文化旅游投资发展有限公司述称，1、本案中第三人郝向阳以实际施工人的身份加入诉讼，应当首先查明认定郝向阳实际施工人身份。认定郝向阳为基兆公司实际施工人，郝向阳也以实际施工人身份参加了本诉讼，基兆公司属于挂靠单位，工程实际投入资金、获取收益的应是实际施工人，基兆公司在本案中已经无权提出工程款相关请求，应以实际施工人的请求为争议焦点。2、认定郝向阳为实际施工人，郝向阳借用基兆公司为挂靠公司与六冶签订的合同属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的无效合同，基兆公司提出的工程款利息部分不应支持。3、基兆公司提出的预期利益损失属于期待利益，该损失不是直接损失，法院不应支持。我公司与六冶因工程合同纠纷已在同一法院进行审理之中，不应在本案中在重复参加。基兆公司所诉请求，因有实际施工人的加入，应全部予以驳回。其所诉请的利息及期待利益没有相关约定和法律规定，不应支持。综上，请人民法院依法驳回基兆公司的诉讼请求。

第三人郝向阳向本院提出诉讼请求，请求判令中国有色金属工业第六冶金建设有限公司及文投公司支付给郝向阳工程款35117525.94元及利息4394811.8元共计39512337.74元。

由于郝向阳系争议工程的实际施工人，对本诉基兆公司诉求的欠付工程款有独立请求权，郝向阳已申请以第三人的身份参加诉讼，并提出独立诉讼请求，要求确认本案中剩余的工程款及利息由六冶公司直接支付给郝向阳。一、郝向阳为本案工程的实际施工人，河南基兆建筑工程有限公司诉请的欠付工程款及利息不应支付给基兆公司。本案涉及的汝州市溪凤林项目工程，本身系郝向阳联系承包，但因本工程发包方原为汝州市常远实业有限公司，考虑到当时的政策，总承包要求必须是国企有关企业。因此，郝向阳原准备的河南常嘉建筑工程有限公司无法直接承包。后经由郝向阳联系，溪凤林项目由中国有色金属工业第六冶金建设有限公司以EPC方式承包。六冶公司与郝向阳约定，六冶公司每年收取50万元的管理费，另外从每笔工程款中收取5%的管理费，将工程全部交给郝向阳组织施工。六冶公司承包后，发包方常远公司变更为汝州市文化旅游投资有限公司。之后郝向阳曾以河南常嘉建筑工程有限公司的名义进行过部分土方基础施工，这有之前的法院判决予以认定。但是因在后续施工中，对公司建设资质的要求，郝向阳无法再使用常嘉公司的三级资质施工，于是通过河南基兆建筑工程有限公司平顶山市公司的李志永，商议借用基兆公司的二级资质，双方约定支付管理费20万元，李志永将基兆公司的相关资质手续交给郝向阳使用。后郝向阳以基兆公司的名义，使用基兆公司的手续通过招投标程序，与六冶签订了《建设工程施工总承包合同》，承包方式为施工总承包。之后一直由郝向阳组织施工，并向下游支付工人工资及工程材料款。这一事实，已经被法院之前的判决及调解确认，河南基兆建筑工程有限公司也在本案项目的其他纠纷中自认。因此，根据相关司法解释的规定，郝向阳对涉案工程款享有主张的权利，现基兆公司以其名义提起诉讼，但不应判决将欠付工程款及利息由六冶公司直接支付给基兆公司。而应该由六冶公司直接将剩余工程款及权益直接支付给郝向阳。二、郝向阳与基兆公司之间为借用资质关系，原基兆公司与六冶公司签订的协议属于无效协议，六冶公司应将剩余工程款及利息等相关权益一并支付给郝向阳。1、郝向阳是溪凤林工程施工的实际垫资方和对外支付班组工资、材料款等款项的直接负责人，为保证正常诉讼后的正常工资结算，应将剩余工程款支付给郝向阳，由郝向阳向下边的班组支付。本案溪凤林项目的土方工程及班组工资、混凝土等材料款都是由郝向阳直接支付的，这有相关的法院判决予以证实，并且基兆公司将这些判决以作为证据在其他案件中提交，可以视为基兆公司对郝向阳实际施工人身份的自认。在之前的款项往来中，都是六冶公司将工程款支付到基兆公司的公户，基兆再转给郝向阳，郝向阳针对每个班组及材料供应商进行结算支付。为了保证之后农民工工资的有序支付以及材料款的结算，仍应当由郝向阳继续向下支付，因此，应当判决将剩余工程款直接支付给郝向阳。2、基兆公司与六冶公司之间的协议依法认定属于无效，六冶公司可以将剩余工程款直接支付给郝向阳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；的规定，基兆公司与六冶公司签订的协议属于无效协议。那么也就不能再依据其双方之间的协议进行处理。而应该根据实际双方确定的工程价款，将剩余款项及利息等相关权益直接支付给郝向阳。三、本案涉及的工程款。根据郝向阳与基兆公司之间的保证书和联系函，郝向阳对于原工程审定价款70869043.19元是认可的。根据之前往来的账目，六冶公司已向基兆公司付款35751517.25元，而基兆公司已在扣除手续费800元，管理费400000元，保证金100000元，财务费378837.43元，税款2993556.91元，利息100000元等费用后向郝向阳转款32882934.57元。据此，六冶公司剩余应支付的工程款为35117525.94元。其中，六冶公司经法院划扣的111万元，郝向阳予以认可，可在剩余工程款中扣除。而代付农民工工资200万元，本应是由郝向阳支付的，但郝向阳当时缺资金，向文投公司借款200万元，给文投公司出具的有手续。基于此，文投公司将200万元支付给六冶公司，六冶公司支付给农民工。后来郝向阳将200万元偿还给文投公司，因此，该200万元是郝向阳自己向农民工的付款，并不包含在文投或六冶的已付工程款中。不应该在剩余工程款中扣除。200万元履约保证金因为现在协议借用资质无效，也不存在履行的可能，因此不应当再予以扣除，应一并支付。六冶公司将扣去的200万元保证金视为已付款是不对的。因此，六冶公司应向郝向阳支付工程款35117525.94元及利息4394811.8元共计39512337.74元。后郝向阳又述称:二、自2017年以来河南常嘉建筑工程有限公司，委派我担任公司经理，负责汝州市文投溪凤林项目，我只是常嘉公司溪凤林项目的经办人，在溪凤林项目中办理的所有业务和经办的一些手续都是按照常嘉公司的要求和需要办理的，完全是职务行为，所以我个人并不是溪凤林项目的实际施工人，把我个人做为溪凤林项目的实际施工人的说法不正确也不合适，我的行为是代表常嘉公司在行使职责，属于职务行为，我个人并不是溪凤林项目的实际施工人。三、常嘉公司提供的证据可以证明，有关汝州市文投溪凤林项目合同都是常嘉公司签订的，付款是通过常嘉公司支付的，常嘉公司参与了溪凤林项目的施工全过程，是真正的溪凤林项目的实际施工人。

第三人河南常嘉建筑工程有限公司向本提出诉讼请求：判定汝州市文化旅游投资发展有限公司和中国有色金属工业第六冶金建设有限公司直接支付河南常嘉建筑工程有限公司工程款及利息（暂计39512337.74元）。事实和理由：本案涉及的汝州市溪凤林项目工程，2017年由汝州市文化旅游投资有限公司通过公开招投标程序，以EPC方式发包给中国有色金属工业第六冶金建设有限公司。之后中国有色金属工业第六冶金建设有限公司将工程以施工总承包的形式分包给申请人河南常嘉建筑工程有限公司。申请人承包后组建了溪凤林工程项目部，购买了钢筋、混凝土等原材料，又寻找了劳务公司，收取了劳务公司的保证金，开始进行施工。但是因在后续施工中，对公司建设资质的要求，申请人的三级资质无法满足施工要求，于是通过河南基兆公司的二级资质，双方约定支付管理费20万元，李志永将基兆公司的相关资质手续交给申请人使用。后申请人以基兆公司的名义，采用施工总承包的方式重新与中国有色金属工业第六冶金建设工程有限公司签订了《建设工程施工总承包合同》，承包了本案的溪凤林项目。之后一直由申请人组织施工，并向下游支付工人工资及工程材料款，基兆公司自开工以来人未参与施工与管理，仅收取常嘉挂靠费工。这一事实，已经被法院之前的判决及调解确认。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释（一）》）第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”及相关司法解释的规定，申请人对涉案工程享有主张的权利。现基兆公司以其名义提起诉讼，申请人认为其诉请的欠付工程款及利息等应直接支付给申请人。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第56条的规定，请求参加本案诉讼，并请求法院判令将六冶公司欠付的工程款及利息直接支付给申请人。

经本院审查，第三人郝向阳、河南常嘉建筑工程有限公司以原告河南基兆建筑工程有限公司名义与被告中国有色金属工业第六冶金建设有限公司签订《建设工程施工总承包合同》，第三人河南常嘉建筑工程有限公司对案涉工程进行施工，第三人河南常嘉建筑工程有限公司是实际施工人，原告河南基兆建筑工程有限公司对案涉工程并未进行建筑施工，无资格主张案涉工程款及工程款利息损失等，其诉讼主体资格不适格，应驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条之规定，裁定如下：

一、驳回原告河南基兆建筑工程有限公司的起诉；

二、案件受理费141060元，退回给原告河南基兆建筑工程有限公司。

如不服本裁定，可于裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。

审判长　　胡忠义

审判员　　滕胜利

审判员　　刘世伟

二〇二二年四月二十一日

书记员　　井志红

附法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百二十二条起诉必须符合下列条件：

（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

（二）有明确的被告；

（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；

（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

《最高人民法院关于适用的解释》

第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案;对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。

需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。

立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。