河南基兆建筑工程有限公司、中国有色金属工业第六冶金建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

河南省平顶山市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）豫04民终1949号

上诉人（原审原告）：河南基兆建筑工程有限公司，住所地林州市桂林镇行政街1号，统一社会信用代码：91410581596260478H。

法定代表人：高望，董事长。

委托诉讼代理人：刘垚，男，公司员工。

委托诉讼代理人：韩志成，男，公司员工。

被上诉人（原审被告）：中国有色金属工业第六冶金建设有限公司，住所地郑州市淮河路36号，统一社会信用代码：9141000016995634XA。

法定代表人：周**，经理。

被上诉人（原审被告）：中国有色金属工业第六冶金建设有限公司第三分公司，住所地郑州高新区银屏路20号，统一社会信用代码：91410100077823689H。

法定代表人：陈明杰，总经理。

上述二被上诉人委托诉讼代理人：宁绿原，河南靖和律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：汝州市文化旅游投资发展有限公司，住所地汝州市汝瓷小镇游客接待中心，统一社会信用代码：91410482395404404。

法定代表人：王玉琪，董事长。

委托诉讼代理人：毛鹏飞，男，公司员工。

被上诉人（原审第三人）：郝向阳，男，1971年1月10日出生，汉族，住河南省汝州市。

委托诉讼代理人：李向阳，河南神鹰律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：河南常嘉建筑工程有限公司，住所地汝州市建兴街北段，统一社会信用代码：91410400395121199Y。

法定代表人：郝鹏超，经理。

委托诉讼代理人：李自安，河南神鹰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：连乐飞，河南神鹰律师事务所实习律师。

上诉人河南基兆建筑工程有限公司（以下简称基兆公司）因与被上诉人中国有色金属工业第六冶金建设有限公司（以下简称六冶公司）、中国有色金属工业第六冶金建设有限公司第三分公司（以下简称六冶公司三分公司）、汝州市文化旅游投资发展有限公司（以下简称汝州文投公司）、郝向阳、河南常嘉建筑工程有限公司（以下简称常嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2021）豫0482民初7854-2号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

基兆公司上诉请求：撤销汝州市人民法院(2021)豫0482民初7854-2号民事裁定，并指令平顶山中级人民法院辖区内的其他基层人民法院对本案进行审理。事实和理由：一、一审认定本案基本事实错误。1.一审认定基兆公司诉讼主体资格不适格错误。本案即使合同无效，基兆公司要求支付工程款亦有事实和法律依据。可突破合同相对性原则情形的实际施工人，并不包括挂靠型实际施工人，郝向阳无权要求六冶公司支付工程款。涉案工程虽然郝向阳组织了施工，但对外仍然是以基兆公司名义，且基兆公司因其的对外发生的民事行为已承担了法律责任，也即是基兆公司对施工合同的履行具有法律利益，如果容许郝向阳随意突破合同相对性，直接向六冶公司主张权利，则将直接损害基兆公司的权益，故非特殊情况下郝向阳不可以突破合同相对性，直接向发包人六冶公司主张权利。2.一审认定常嘉公司是案涉工程实际施工人错误。郝向阳在一审的陈述，违反了民诉法解释第229条规定的禁反言原则，认定常嘉公司是实际施工人缺乏证据支持。二、一审驳回基兆公司起诉适用法律错误。基兆公司是与本案有直接利害关系的法人，六冶公司、六冶公司三分公司是基兆公司明确的被告，基兆公司有具体的诉讼请求和事实、理由，本案属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。基兆公司的起诉不存在民诉法解释第208条第三款规定的裁定驳回起诉的情形，一审驳回基兆公司起诉适用法律错误。三、一审程序违反法律规定。一审审判组成人员不合法，基兆公司疑虑郝向阳与一审法院之间存在特殊或其他利害关系，可能影响案件公正审理，基兆公司申请汝州市人民法院对本案整体回避，理应由上级法院作出决定，而一审法院自己对自己是否回避作出决定，违反了民诉法第49条回避决定的程序规定。

六冶公司、六冶公司三分公司辩称，一、一审裁定驳回基兆公司起诉，适用法律正确，证据确实充分，应予维持。基兆公司未对涉案工程组织施工，不享有要求六冶公司或汝州文投公司向其支付工程款的权利，且基兆公司在本案举证中及其他案件中均自认郝向阳是涉案工程实际施工人，基兆公司并无与六冶公司签订合同和履行合同的意思表示，就涉案合同标的而言，双方之间没有实质性的法律关系。基兆公司认为其应当主张涉案工程款的理由不能成立，其并非涉案施工合同的相对方，其无权要求支付工程款。二、基兆公司在一审中申请回避，一审法院经过评议后，对其回避申请予以驳回。基兆公司又提出复议，原审法院也进行审查后又予以驳回，对基兆公司享有的回避的权利进行了充分的保护。基兆公司认为本案应当指定平顶山辖区其他法院审理的理由，不符合民事诉讼法关于指定管辖的规定，其申请汝州法院整体回避，指定由其他法院审理，实质上是对汝州法院管辖权提出的异议。而基兆公司作为原告，根据民事诉讼法的规定，其不享有提出管辖权异议的权利。

汝州文投公司辩称，基兆公司在本案或其他案件中均明知自己属于挂靠单位，并非实际施工人，一审认定基兆公司属于挂靠单位正确，基兆公司无权提出工程款及其他相关请求。基兆公司与汝州文投公司并无直接合同关系，基兆公司无权突破合同相对性向汝州文投公司主张权利，且汝州文投公司与六冶公司因工程合同纠纷已经法院一审结束，汝州文投公司应向六冶公司支付的工程款，给付多少款项很快就会有终审判决予以确定，汝州文投公司只应按照判决结果给付六冶公司工程款即可，不应再判决在未付工程款内承担责任。针对基兆公司的第二项上诉理由，同六冶公司的答辩意见。

郝向阳辩称，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条规定，基兆公司与六冶公司签订的协议属于无效协议，基兆公司就不能再依据双方之间的协议进行处理，原审驳回基兆公司的起诉合法。郝向阳是常嘉公司的业务经理，常嘉公司是实际施工人。基兆公司的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原裁定。

常嘉公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。常嘉公司借用基兆公司的资质与六冶公司签订的建设工程施工总承包合同是无效的，挂靠型实际施工人直接向发包人主张权利无禁止性规定，河南省高院关于实际施工人相关问题的会议纪要对此有明确答复，常嘉公司符合会议纪要答复的情形，可以作为实际施工人直接向发包方主张工程款。基兆公司没有与六冶公司签订施工合同的合意，其本身不具有适格的诉权。常嘉公司是无效合同的实际签订者和履行者，是实际施工人，一审法院驳回基兆公司起诉并无不当。

基兆公司向一审法院起诉请求：1.判令六冶公司、六冶公司三分公司支付欠付工程款31877430.12元;2.判令六冶公司、六冶公司三分公司支付欠付工程款利息(利息以实际欠付工程款为基数，按人民银行同期同类贷款利率标准或市场报价利率标准，自2019年1月1日起至被告付清欠付工程款之日止)；3.判令六冶公司、六冶公司三分公司支付获得的预期利益损失4275928.7元；4.判令解除双方订的《建设工程施工总承包合同》；5、本案诉讼费、保全费、担保费由六冶公司、六冶公司三分公司承担。

郝向阳向一审法院提出诉讼请求：判令六冶公司及汝州文投公司支付给郝向阳工程款35117525.94元及利息4394811.8元，共计39512337.74元。

常嘉公司向一审法院提出诉讼请求：判令汝州文投公司和六冶公司直接支付常嘉公司工程款及利息（暂计39512337.74元）。

一审法院审查认为，第三人郝向阳、常嘉公司以原告基兆公司名义与被告六冶公司签订《建设工程施工总承包合同》，第三人常嘉公司对案涉工程进行施工，第三人常嘉公司是实际施工人，原告基兆公司对案涉工程并未进行建筑施工，无资格主张案涉工程款及工程款利息损失等，其诉讼主体资格不适格，应驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条之规定，裁定如下：一、驳回河南基兆建筑工程有限公司的起诉；二、案件受理费141060元，退回给河南基兆建筑工程有限公司。

本院认为，基兆公司与六冶公司签订建设工程施工总承包合同，基兆公司认可其出借资质给郝向阳，郝向阳是案涉工程的实际施工人。作为案涉总承包合同的签订主体，基兆公司有权向六冶公司主张工程款，这是合同法律关系及合同相对性的基本体现，因此其具有主张工程款的原告资格。至于实际施工人郝向阳或郝向阳所称的实际施工人常嘉公司，以第三人身份参与诉讼并提出独立的诉讼请求时，应否判决工程款支付给基兆公司，属于实体审理的范围，一审法院将基兆公司是否具有原告资格的程序性问题，与应否判决支持其诉讼请求的实体问题相混淆，适用法律错误，应当予以纠正。基兆公司上诉提出的整体回避申请，缺乏事实和法律依据，一审法院驳回其申请和复议申请并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销河南省汝州市人民法院（2021）豫0482民初7854-2号民事裁定；

二、本案指令河南省汝州市人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　宋红彦

审判员　　郭　滨

审判员　　彭　莉

二〇二二年六月二十日

书记员　　郭佳佳