某某、河南嘉恒建筑工程有限公司追偿权纠纷二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫15民终5699号

上诉人（一审被告）：***，男，1973年9月15日出生，汉族，住址河南省固始县。

委托诉讼代理人：孙慧慧，河南楚天阁律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：河南嘉恒建筑工程有限公司，住所地河南省固始县城关镇幸福社区幸福路190号，统一社会信用代码9141152558436496619(1-1)。

法定代表人：陈光新，公司总经理。

委托诉讼代理人：张亚非，河南振蓼律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：***，男，1974年10月20日出生，汉族，住址河南省固始县。

委托诉讼代理人：焦建国，固始县务实法律服务所法律服务工作者。

上诉人***因与被上诉人河南嘉恒建筑工程有限公司（以下简称嘉恒公司）、***追偿权纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2019）豫1525民初7883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人孙慧慧，被上诉人嘉恒公司的委托诉讼代理人张亚非，被上诉人***及其委托诉讼代理人焦建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求:撤销原审第一项判决，改判被上诉人***于本判决书生效后三十日内赔偿被上诉人嘉恒公司损失430057元、案件受理费由被上诉人***承担。事实和理由：原审判决认定被上诉人将涉案工程的玻璃幕墙、玻璃雨棚的采购安装施工转包给上诉人***,系认定事实错误，没有证据予以证实，上诉人***系被上诉人***雇请的工地现场管理人员，理由是：第一，关于本案事实：2017年11月24日，被上诉人***及其妻子陶莉借用被上诉人嘉恒公司的资质以嘉恒公司的名义与河南怡和置业有限公司签订《首府广场戴斯酒店及写字楼玻璃幕墙、玻璃雨棚及大商屋顶采光顶施工合同书》，怡和公司将上述玻璃幕墙、玻璃雨棚及大商屋顶采光顶的工程发包给被上诉人***及其妻子陶莉实际施工，***委托殷传松介绍李某（北京雄迈）作为本工程实际劳务承包方，并与嘉恒公司签订了劳务分包合同。因***及陶莉并没有上述工程的施工及管理经验，又经李某介绍，遂雇请上诉人***在现场管理（***在现场负责联系材料采购、根据***指示支付货款、督促工程施工进度等）。***将855040元转给***后，***遂按照***指示将436900元支付给嘉恒公司（嘉恒公司将33万元支付玻璃货款，106900元支付铝板货款），另支付钢材氟碳喷涂、辅材、焊机、卸车费等款项444000元，***将***支付的上述855040元全部支付出去。***受***雇请作为工地管理人员，结合工程进度向***请示采购材料，根据***的指示，支付货款及其他款项。第二，结合上述事实，原审判决认定“***将855040元转付***作为支付其承揽施工玻璃幕墙、玻璃雨棚的费用”不符合常理：涉案工程仅玻璃款就价值75万元，加上***已支付的钢材氟碳喷涂、辅材、焊机、卸车费等款项444000元的其他货款费用，已远远超过***支付的“承揽费”855040元，***不可能赔钱去承揽这个工程。假设***主张的承揽关系成立，请***释明二者的转包费金额。第三，***及其妻子陶莉挂靠嘉恒公司，与怡和公司签订涉案工程的书面承包合同的情况下，又由嘉恒公司将该工程的劳务分包给李某（北京雄迈）的书面劳务分包合同，足以证实***及其妻子陶莉将该工程的劳务分包给李某（北京雄迈），那么，基于常识二人也不可能再将工程转包给***。该事实充分印证了***在现场的采购、管理身份。第四，***原审举证的***向其提供的报价单，系***因向发包方怡和公司报价所需而要求***书写，无法证实二者之间系承揽关系。嘉恒公司提交的其与玻璃供应商签订的《玻璃采购合同》，并没有***的签字，原审判决认定嘉恒公司系***要求签订该《玻璃采购合同》没有事实依据。综上所述，原审判决认定***将涉案工程转包给***系认定事实错误，没有证据予以证实。***只是受***雇请的现场管理人员，其付款等行为均是受***指示而为之，相应权利义务应由***承担。

被上诉人嘉恒公司答辩称，原审认定的上诉人与被上诉人关系完全正确，***借用嘉恒公司的资质从事建筑工程，而后***又将其中一部分工程发包给***。***发包的行为没有取得我公司的许可，应该由***和***共同承担责任。

被上诉人***答辩称，被上诉人***答辩称，一、被答辩人上诉称“被答辩人是答辩人的管理人员”，理由不能成立。答辩人与被答辩人建立了玻璃幕安装工作的承揽关系。原审庭审期间，答辩人向法庭举示了被答辩人收取报酬的银行账户流水凭证、被答辩人向答辩人出具的报价单、被答辩人委托嘉恒公司以其名义签订的买卖合同、被答辩人向嘉恒公司付玻璃款的银行凭证等证据，充分证实了被答辩人承揽工程的事实，被答辩人对原审庭审中答辩人的举证真实性不持异议。原审依据答辩人举示的证据认定案件事实，确认承揽关系正确。被答辩人为推脱责任，进行了毫无事实依据的诉称，理由不能成立。二、被答辩人上诉称“上诉人按照被上诉人指示将436900元支付给嘉恒公司”理由也不能成立。答辩人借用嘉恒公司资质，答辩人应得工程款全部经过嘉恒公司账户收取，而后由嘉恒公司向答辩人拨付，如果答辩人委托嘉恒公司外购玻璃，嘉恒公司可以直接扣留答辩人的工程款。更为主要的是被答辩人找嘉恒公司加盖合同章，答辩人根本不知情，答辩人及嘉恒公司在一审的当庭陈述均证实了这一事实。假设答辩人委托被答辩人找嘉恒公司签订外购玻璃合同，答辩人至少应当知道购买谁的玻璃？购买多少玻璃？价格多少？而答辩人对上述情况一无所知，从何说起是答辩人委托被答辩人外购玻璃，并指示被答辩人向嘉恒公司支付玻璃款？完全是毫无事实依据的诉称。三、被答辩人诉称“被上诉人支付855040元为承揽报酬不符合常理”的上诉理由更不能成立。被答辩人承揽的玻璃幕工程，按被答辩人的报价玻璃只有42万元左右，而不是75万元，按照工程实际平方数玻璃用量为1788.16平方米，按被答辩人报价只有42万元，按市场实际价格只有36万元，除玻璃费用外，其余包含了劳务、技术、设备、铝板等费用，完全符合常理。四、被上诉人诉称“嘉恒公司与李某签订了劳务承包合同，印证了上诉人属管理者身份”理由不能成立。李某系被答辩人亲属，与嘉恒公司有无签订劳务承包合同都不能印证被答辩人属于管理者身份，因李某不具有劳务承包资质，假设签订有劳务承包合同，也是无效合同；更为主要的是李某未从嘉恒公司领取过劳务费，答辩人也未向李某支付过劳务费，因被答辩人收取的85万多元，包含了劳务费用，假设有合同，一是合同无效；二是合同没有实际履行，不能证明被答辩人是属于管理者的身份。五、被答辩人诉称“报价单是按被上诉人要求向发包方提供的报价”理由不能成立。答辩人与发包方洽谈业务，有正规的预算、发包方招标有严格的程序，无需被答辩人向答辩人报价，从报价材料中明显看出，所报价中的玻璃与市场价格有差异，明显高于市场价格，证明有承揽利润，故诉称报价为答辩人向发包方报价所用，理由不能成立。综上所述，原审事实清楚，定案证据确凿，适用法律正确，要求二审查明事实，依法驳回被答辩人的上诉请求。

被上诉人嘉恒公司向一审法院起诉请求：1、判决二被告连带赔偿原告为其承担的购买玻璃款和诉讼费计430057元，并从2019年8月30日起至上述款项清偿之日止按照0.6%的月利率计付利息。

一审法院认定事实：2017年11月24日，被告***借用原告嘉恒公司的资质以嘉恒公司的名义与河南怡和置业有限公司签订《首府广场戴斯酒店及写字楼玻璃幕墙、玻璃雨棚及大商屋顶采光顶施工合同书》，***在承包施工中又根据***向其提供的《怡和首府广场玻璃幕墙、玻璃雨棚工程项目报价清单》将玻璃幕墙、玻璃雨棚的采购安装施工口头约定转包给被告***完成。2018年9月5日，原告嘉恒公司在***一方与玻璃供应商香河智化玻璃科技有限公司的《玻璃采购合同》上签章。上述《玻璃采购合同》约定***一方向香河公司采购的“10＋10双钢夹胶玻璃”为2500㎡，单价300元/㎡，总价款750000元。玻璃供应商将上述《合同》约定的玻璃发货到施工地后，***的亲属李某在香河智化玻璃公司的《送货单》上签字确认。自2018年1月至2019年4月，怡和公司共向原告嘉恒公司转账支付施工合同款2011327元，嘉恒公司根据其与被告***的口头约定在扣除1%管理费和相关税费后将1764539元转付***或其指定的银行账户；***获取上述款项后又将其中的855040元转付***作为支付其承揽施工玻璃幕墙、玻璃雨棚的费用；***获取上述费用后将其中的436900元转付原告嘉恒公司账户；原告嘉恒公司又将上述436900元中的330000支付给玻璃供应商作为支付玻璃货款，另外106900元按照李某的指示转付给北京众邦鸿远装饰有限公司支付“铝板货款”等费用。因原告嘉恒公司没有足额向玻璃供应商支付750000元玻璃货款，香河智化玻璃公司将嘉恒公司诉至法院，一审以（2019）豫1525民初2910号民事判决书判决嘉恒公司支付香河智化玻璃公司货款420000元，并承担3800元诉讼费；该案经执行，原告嘉恒公司共付出玻璃货款、诉讼费、执行费合计430057元。一审法院认为，虽然被告***借用原告的资质总承包了怡和公司的首府广场戴斯酒店及写字楼玻璃幕墙、玻璃雨棚及大商屋顶采光顶施工项目，但***将其中的玻璃幕墙和雨棚承揽给被告***施工后，玻璃幕墙使用玻璃的采购与施工系有***独立完成，原告也没有证据证明被告***参与了与香河智化玻璃公司的玻璃采购事宜，而且原告是应***及其亲属李某的要求与玻璃供应商香河智化玻璃公司签订的《玻璃采购合同》。因此，原告嘉恒公司向被告***行使追偿权没有事实依据。但被告***作为实际使用香河智化玻璃公司“10＋10双钢夹胶玻璃”的实际施工人，在原告嘉恒公司代其向玻璃供应商支付所欠玻璃货款后，依法应对嘉恒公司的损失承担赔偿责任。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第六条、第八条、第十条、第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、被告***于判决书生效后三十日内赔偿原告河南嘉恒建筑工程有限公司损失430057元。二、驳回原告嘉恒公司的其他诉讼请求。一审案件受理费7752元，减半收取3876元，由被告***负担。如果未按照判决书确定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，如果加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，上诉人***提供证人李某的书面证言以及劳务分包合同复印件，用于证明李某与***签订劳务承包协议，发包方是嘉恒公司，承包方是雄迈劳务公司，不可能再将工程分包给***。

被上诉人嘉恒公司质证称，上诉人提供的证据一审开庭时没有见过，要求提供原件；证人李某是***的外甥，也是***工程的实际管理人，本案与香河玻璃公司签订的玻璃采购合同就是由李某拿去盖章的；***平时的工作就是安排李某与嘉恒公司进行交接。李某的证词严重偏离本案事实。

被上诉人***质证称，一、李某的证人证言不能作为定案依据，李某与***是亲属关系，属于法律上的利害关系，李某的证言不排除对被上诉人不利的情形。二、证词的内容完全违背客观事实，所陈述的内容都是虚假的，与本案现有证据相矛盾。三、按照相关法律规定，证人应当到庭接受询问，上诉人提出以疫情隔离为由抗辩不能出庭，没有相关防疫防控机构证明，不能确认证人不能到庭是否具有正当事由，因此该证言不能作为定案依据。至于劳务合同作为证据向法庭提供，应提供原件，不能提供原件则应当提供证据来源，上诉人并未提供复印件来源，不能作为认定案件事实的依据。其次，无论该合同成立与否，都不影响上诉人与被上诉人之间的承揽合同关系。从原审提交的证据看，李某并未实际履行劳务承包合同，也没有向嘉恒公司和***领取劳务费。从转账流水看，款项均是由***向***打款。

二审审理查明的案件主要事实与一审一致。

本院认为，结合本案施工合同书、报价清单、采购合同、送货单、银行转账凭证等相关证据可以认定，被上诉人***借用被上诉人嘉恒公司资质承包了案涉建设主体工程，被上诉人***又将案涉建设工程中的玻璃幕墙、玻璃雨棚的采购安装施工工程转包给上诉人***，且由上诉人***实际施工完成。在被上诉人***已向上诉人***支付其承揽施工的案涉工程款后，因上诉人***未能按照采购合同的约定向供货商支付下欠货款，致使另案已经发生法律效力的民事判决认定并执行了，被上诉人嘉恒公司代为支付上诉人***承揽案涉工程欠付供货商的货款，因此被上诉人嘉恒公司有权依法向上诉人***行使追偿权，追偿被上诉人嘉恒公司为上诉人***垫付的货款。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7752元，由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴孔玉

审判员　　汪　涛

审判员　　吴　斌

二〇二〇年四月十九日

书记员　　刘韫滔