***、驻马店市世纪弘运房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省正阳县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫1724民初3366号

原告：***，男，1962年5月13日出生，汉族，住正阳县。

委托诉讼代理人：周伟，河南文苑律师事务所律师。

被告：驻马店市世纪弘运房地产开发有限公司。

法定代表人：陈艳艳，任公司总经理。

委托诉讼代理人：李思远，河南明信律师事务所律师。

第三人：河南龙泰建筑工程有限公司。

法定代表人：余永记，任公司总经理。

委托诉讼代理人：李娜，该公司员工。

原告***诉被告驻马店市世纪弘运房地产开发有限公司（以下简称世纪弘运公司）、第三人河南龙泰建筑工程有限公司（以下简称龙泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人周伟、被告世纪弘运公司委托诉讼代理人李思远到庭参加诉讼，第三人龙泰公司经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，2015年7月20日，原告与被告签订工程承包合同一份，约定被告将正阳县麻纺厂西家属院棚户区改造项目5号楼工程承包给原告，工程结构为框架结构，地下一层，地上二十二层，承包形式为包工包料，付款方式为分阶段付款，价格采用暂定单价1360元每平方米(按08预算)。合同签订后，原告向被告支付工程保证金600万元。随后，原告按合同进入工地施工。施工过程中，因本项目的特殊性及建设规范要求，被告要求原告提供有资质的建筑公司作为挂靠施工主体，原被告达成合意后，通过合法程序(招标方式)，2017年9月20日，第三人作为挂靠公司与被告签订了建筑工程施工合同。2018年7月16日，被告和第三人签订了补充协议，进一步明确了第三人作为挂靠公司的身份。为明确原告和第三人的法律关系及权利义务，2020年，9月28日，原告和第三人签订了工程施工内部承包合同。

到目前为止，原告作为实际施工人施工的正阳县麻纺厂西家属院棚户区改造项目E栋5号楼工程主体及二次结构已基本施工完毕，工程已接近完工，但被告仅支付工程款300余万元，且600万元工程保证金至今未退还。另已完工的主体及二次结构已由具有资质的第三方公司检验符合质量要求。

原告认为，原被告签订、履行的合同虽为无效合同，但原告按合同履行了施工义务，且建设工程质量合格，被告应当支付原告工程折价补偿款，经与被告协商，双方不能达成协议，特诉至法院请求支持原告诉讼请求。1、判令被告支付原告工程款4960万元及利息；2、诉讼费、鉴定费、律师费等实现债权费用由被告承担。庭审中原告变更诉讼请求为1、判令被告支付原告工程款46104575.25元及利息；2、诉讼费、鉴定费、律师费等实现债权费用由被告承担。

被告世纪弘运公司辩称，1、对鉴定意见书及鉴定费票据真实性无异议，但该鉴定结论不能作为原告诉求的依据，根据质证中查明的案件事实，原告与被告之间是合作建房，案涉工程三层以下系由袁子杰以及案外人购买商砼及钢筋，原告仅提供劳务，四层至八层半是由案外人温泽华全额出资购买材料，原告也仅仅提供的是劳务，八层半到十二层是由案外人陈金龙、张娟等人垫资，原告仅仅提供的劳务，十二层以上是由政府接管，与本案诉争案件事实无关联性。因此请求依法驳回原告的诉求。

第三人龙泰公司在法定期限内未进行答辩，未参加诉讼。

经审理查明：2015年7月22日，被告世纪弘运公司（甲方）甲方与原告***（乙方）签订工程承包合同一份，约定被告将正阳县麻纺厂西家属院棚户区改造项目5号楼工程承包给原告。工程结构为框架结构，地下一层，地上二十二层；承包形式为包工包料；付款方式为分阶段付款，价格采用暂定单价1360元每平方米(按08预算)；该工程合同价为1360元×29411.74平方米=39999966.4元）；原告（乙方）向被告（甲方）支付工程保证金600万元；乙方基础完成，甲方退还乙方保证金50%，基础以上十层完成退还原告（乙方）保证金30%，余额20%主体框架完成退完。工程款约定：基础完成,被告（甲方）应付原告（乙方）工程款20%；十层砼浇筑完成，被告（甲方）应付原告（乙方）工程款15%；主体框架封顶完工，被告（甲方）应付原告（乙方）工程款15%；二次结构完工，被告（甲方）应付原告（乙方）工程款15%...…。违约金约定：按合同约定因甲方或乙方原因致使停工、窝工造成损失由责任方承担经济损失，每天向对方支付违约金人民币5000元；甲方未按合同规定的时间支付工程进度款，超过20天后，按人民银行最高贷款利息的三倍支付欠款部分的利息...…。合同签订后，原告向被告支付工程保证金600万元，按合同进入工地施工。施工过程中，被告要求原告提供有资质的建筑公司作为挂靠施工主体进行施工，原、被告达成合意后，2017年9月20日，第三人龙泰公司作为挂靠公司与被告签订了建筑工程施工合同。2018年7月16日，被告和第三人龙泰公司签订了补充协议。2020年9月28日，原告和第三人龙泰公司签订了工程施工内部承包合同。止目前，原告作为实际施工人施工的正阳县麻纺厂西家属院棚户区改造项目E栋5号楼工程主体及二次结构已基本施工完毕，由具有资质的第三方公司检验符合质量要求。该工程造价经驻马店市正泰工程管理有限公司出具的驻正泰工程价鉴（2022）第02号工程造价鉴定意见书鉴定：目前工程造价为40672920.57元；停、窝工损失为4539348.68元；2016年元月至2018年12月被告支付原告工程款3228490元。以上工程造价和停、窝工损失共计为51212269.25元。原告自认被告及实际控制人袁子杰向其支付工程款、保证金合计5107694元。原告认为被告尚欠其工程款、保证金合计为46104575.25元（51212269.25元-5107694元）。

根据原告提供的施工日志查明案涉工程合同约定施工节点为：基础完成为2016年2月28日；十层砼浇筑完成在2018年9月17日；主体框架浇筑完工在2020年5月21日；二次结构完工在2021年3月20日。

利息计算起点及数额、标准。原告主张标准为:同期同类银行贷款利率3倍。

一、保证金6000000元利息计算:

1、双方约定基础完成退保证金50%，基础完成为2016年2月28日，保证金3000000元（6000000元×50%）自2016年2月28日开始计算利息；被告于2018年5月退还保证金800000元，2018年6月1日起，应当按保证金2200000元（3000000元-800000元）计算利息。

2、基础以上十层退保证金30%，十层完工为2018年9月17日，保证金1800000元（6000000元×30%）自2018年9月17日开始计息。

3、主体框架完成退完，主题框架2020年5月21日完成，下余20%保证金1200000元（3000000元-1800000元）自2020年5月21日开始计息。

二、工程款节点应付款利息计算:（按原、被告签订的工程承包合同计算，该工程合同价为1360元×29411.74平方米=39999966.4元）

1、2016年2月28日基础完成,被告应付约定工程款20%为7999993.28元（39999966.4元×20%），被告2016年1-12月份实际支付326000元，自2017年元月1日起，被告应当以7673993.28元（7999993.28元-326000元）支付利息。

2、2018年9月17日十层完成，被告应付约定工程款15%为5999994.96元（39999966.4元×15%），被告2017年1-12月份实际支付935000元，自2018年9月17日，被告应当以5064994.96元（5999994.96元-935000元）支付利息。

3、2020年5月21日主体完工，被告应付约定工程款15%为5999994.96，被告2018年12月份实际支付1167490元，自2020年5月21日，被告应当以4832504.96元（5999994.96元-1167490元）支付利息。

4、2021年3月20日二次结构完工，被告应付约定工程款15%为5999994.96元，被告未付工程款，自2021年3月20日，被告应当以5999994.96元支付利息。剩余工程款为13999988.24元（39999966.4元-7999993.28元-5999994.96元×3），利息从起诉之日起计算，利息计算至被告付清欠款之日止。原告认为被告应当支付原告工程折价补偿款，经与被告协商，双方不能达成协议，为此，原告诉至本院，请求：1、判令被告支付原告工程款4960万元及利息；2、诉讼费、鉴定费、律师费等实现债权费用由被告承担。庭审中原告变更诉讼请求为1、判令被告支付原告工程款46104575.25元及利息；2、诉讼费、鉴定费、律师费等实现债权费用由被告承担。

另查明：案外人温泽华替被告垫付购买钢筋、商砼材料款1556177元。

上述事实，原告提交的身份证复印件、工程承包合同、工程施工补充协议、工程施工内部承包合同、施工图纸、施工日志、收条4份、民事判决书、商混购买发票、水电费票据、加气块销售合同、保温材料购销合同、建筑工程内部分包作业劳务合同书、照片、工程造价咨询意见书、对账明细、工程转包合同、证明、收据、检测报告、工程造价鉴定意见书；被告提供的工程转包合同、证明、收据、证明及原被告陈述予以证实。

本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“…禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”。本案被告世纪弘运公司作为总承包人与没有资质借用有资质建筑施工企业名义的实际施工人***签订的建设工程施工合同，违反法律强制性规定，应属于无效合同。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”。经第三方评定：案涉工程造价为40672920.57元；停、窝工损失为4539348.68元；因原告自认被告及实际控制人袁子杰向其支付工程款、保证金合计5107694元。被告尚欠其工程款、保证金合计为35565226.57元（40672920.57元-5107694元）。停、窝工损失4539348.68元，因系政府政策等客观原因即不可抗力所造成，原、被告双方均无过错，根据公平原则，本院酌定被告赔偿原告停、窝工损失50%即为2269674.34元（4539348.68元÷2）。又因案外人温泽华替被告垫付购买钢筋、商砼材料款1556177元，实际用于案涉工程，即第三方评定案涉工程造价40672920.57元包括案外人温泽华垫付款1556177元，应当予以扣除。故被告实际应当支付原告工程款、保证金为36278723.91元（35565226.57元+2269674.34元-1556177元）。关于原告要求被告支付工程款利息，因双方有合同条款约定，且不违反法律规定，对原告该项主张，本院予以支持。

被告支付原告保证金6000000元利息计算为:按同期同类银行贷款利率3倍计息。3000000元保证金（6000000元×50%）利息自2016年2月28日起至2018年6月1日之日止；2200000元保证金利息自2018年6月1日起至被告付清该笔保证金之日止；1800000元（6000000元×30%）保证金利息自2018年9月17日起被告付清该笔保证金之日止；下余保证金1200000元（3000000元-1800000元）利息自2020年5月21日起至被告付清该笔保证金之日止。

被告支付原告工程款利息计算为:1、7673993.28元工程款（7999993.28元-326000元）利息自2017年1月1日起至被告付清该笔工程款之日止；2、5064994.96元（5999994.96元-935000元）工程款利息自2018年9月17日起至被告付清该笔工程款之日止；3、4832504.96元（5999994.96元-1167490元）工程款利息自2020年5月21日起至被告付清该笔工程款之日止；4、5999994.96元工程款利息自2021年3月20日起至被告付清该笔工程款之日止；5、剩余工程款13999988.24元利息自起诉之日起，即自2021年8月4日起至被告付清该笔工程款之日止。关于被告辩称原告与被告之间是合作建房，案涉工程三层以下系由袁子杰以及案外人购买商砼及钢筋，八层半到十二层是由案外人陈金龙、张娟等人垫资，原告仅仅提供的劳务，因其没有提供证据予以证实，理由不能成立，对被告该辩称，本院不予采信；关于被告辩称四层至八层半是由案外人温泽华全额出资购买材料，因被告有证据证实，对被告该项辩称，本院予以采信。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百九十条、第七百八十八条、第七百九十三条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，判决如下：

一、被告驻马店市世纪弘运房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款、保证金36278723.91元；

二、被告驻马店市世纪弘运房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款利息：其中，1、7673993.28元工程款利息自2017年1月1日起至被告付清该笔工程款之日止；2、5064994.96元工程款利息自2018年9月17日起至被告付清该笔工程款之日止；3、4832504.96元工程款利息自2020年5月21日起至被告付清该笔工程款之日止；4、5999994.96元工程款利息自2021年3月20日起至被告付清该笔工程款之日止；5、剩余工程款13999988.24元利息自2021年8月4日起至被告付清该笔工程款之日止；上述工程款利息利率按同期同类银行贷款利率3倍计算；

三、被告驻马店市世纪弘运房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***保证金利息：其中，1、3000000元保证金利息自2016年2月28日起至2018年6月1日之日止；2、2200000元保证金利息自2018年6月1日起至被告付清该笔保证金之日止；3、1800000元保证金利息自2018年9月17日起被告付清该笔保证金之日止；4、下余保证金1200000元利息自2020年5月21日起至被告付清该笔保证金之日止；上述保证金利息利率按同期同类银行贷款利率3倍计算；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费289800元，鉴定费300000元，合计589800元，由原告***承担101728元，被告驻马店市世纪弘运房地产开发有限公司承担488072元。

如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。

审判长　　夏成华

审判员　　隗　征

审判员　　吴立风

二〇二二年六月十六日

书记员　　潘丽莉