***、河南泰宇建筑工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫15民终6298号

上诉人（原审被告）***，女，汉族，1967年6月21日出生，住信阳市平桥区。

上诉人(原审被告)：河南**建筑工程有限公司。

法定代表人：王挑战。

委托诉讼代理人：刘兵，河南论衡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）陶青山，男，汉族，1988年3月6日出生，住信阳市平桥区。

被上诉人(原审被告)：江苏正能文化投资集团股份有限公司。

法定代表人：付同波，公司董事长。

委托诉讼代理人：魏晨晨，余子龙（实习），河南善济律师事务所律师。

上诉人***、河南**建筑工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人陶青山、江苏正能文化投资集团股份有限公司（以下简称正能公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初6860号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人(***，上诉人河南**建筑工程有限公司的委托诉讼代理人刘兵，被上诉人陶青山，被上诉人江苏正能文化投资集团股份有限公司的委托诉讼代理人魏晨晨，余子龙参加了诉讼。本案现已审理终结。

***、河南**建筑工程有限公司上诉请求：一、依法撤销平桥区人民法院（2021）豫1503民初6860号民事判决；二、依法判令上诉人返还被上诉人劳务费用52243.2元。三、本案诉讼费由被上诉人承担。一审判决认定事实错误、适用法律错误。事实和理由：一、原判决认为原告与**公司、***形成劳务分包合同关系错误。根据《建筑法》第十二条，第十三条之规定，劳务作业承包人不得是自然人个人。故以个人名义进行劳务承包所签订的劳务分包合同应属无效。陶青山未按图纸施工，造成上诉人损失10000元，正能公司对**公司罚款5000元，此15000元应从陶青山的工程款中扣除。二、一审认定单价80元/㎡、尚余67243.2元未付错误。

陶青山向一审法院起诉请求：1、判令三被告向原告支付信阳职业技术学院附属实验学校5号楼的木工工资款67243.2元；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2020年1月12日，正能公司（发包人）与**公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定正能公司将信阳职业技术学院附属实验学校5#6#及相关配套工程发包给**公司承建；承包范围为施工图纸内所有内容；合同价款705.3万元，配套工程待图纸齐全后按定额计算并经双方确认。2020年4月1日，**公司、***（甲方）与原告陶青山（乙方）签订木工劳务合同，约定甲方将上述工程学生公寓模板工程含二次结构木工（包含铁丝、铁钉等小五金）分包给乙方，甲方提供主材及其他辅材，乙方负责劳务施工；包工不包料；按照施工图纸面积计算，基础和屋面合加一层，劳务单价为80元／平方米；平时支付生活费，主体封顶后付至主体模板工程款的70％；二次结构完成后付至总工程款的80％；年前付清余款。工程完工后，经***指派的工长严峰雷结算，原告在职业技术学院附属学校5#楼木工班组施工总面积为2840.54平方米。2020年5月22日、2021年1月16日，***分别向陶青山支付120000元、30000元；2020年4月，陶青山借支生活费10000元。因尚余部分工程款未支付，原告遂诉至法院。

一审法院认为，一、原告与**公司、***形成劳务分包合同关系。根据《建筑法》第十二条、第十三条之规定，劳务作业承包人不得是自然人个人。故，以个人名义进行劳务承包所签订的劳务分包合同应属无效。鉴于建筑工程的特殊性，虽然合同无效，但陶青山的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程中，故可以参照合同约定来计算涉案工程款。涉案工程款应当依据合同约定结算，即工程单价为80元／平方米。二、关于工程量的问题。经工长严峰雷核算，施工面积为2840.54平方米。***对严峰雷的工长身份予以认可。严峰雷系履行职务行为。因***、**公司与陶青山之间、正能公司与**公司之间，各自形成合同关系，正能公司与**公司的结算状态，不影响***、**公司与陶青山的结算效力。故其辩称不认可严峰雷的结算意见，法院不予采纳。根据合同约定的单价80元/㎡，总工程款为227243.2元。原告自认已支付工程款160000元，尚余67243.2元未付。三、因原告与正能公司没有合同关系，正能公司并非合同相对人，原告主张正能公司承担责任的诉讼请求，没有法律依据，法院不予支持。被告***、**公司应共同向原告陶青山清偿工程款67243.2元。被告**公司未到庭应诉、答辩并向法庭举证，视为对其诉讼权利的放弃，应自行承担不利的法律后果。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第十条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告***、河南**建筑工程有限公司于判决生效后十五日内支付原告陶青山工程款67243.2元；二、驳回原告陶青山其他诉讼请求。案件受理费740元，由被告***、河南**建筑工程有限公司共同承担。

本院二审期间，***提交了其与张思源签订的合作协议。正能公司提交了施工缺陷维修情况说明、肖红证明及转款记录、图纸及照片，以证明陶青山施工有缺陷及正能公司后来找人对楼梯间隙施工花费的事实，陶青山质证称自己按***方提供的施工图纸施工，无人告诉其施工有缺陷，对此组证据不予认可。二审查明其它事实与一审基本一致。

本院认为，正能公司（发包人）与**公司（承包人）于2020年1月12日签订《建设工程施工合同》，约定正能公司将信阳职业技术学院附属实验学校5#6#及相关配套工程发包给**公司承建，张思源作为**公司的委托代理人在《建设工程施工合同》上签字，2020年4月6日张思源与***签订《合作协议》，约定张思源与***共同承建信阳职业技术学院附属小学校5号楼6号楼，此后***组织施工，取得实际承包人地位。由于陶青山无资质，故2020年4月1日**公司、***与陶青山签订的木工劳务合同无效，一审参照合同工程单价80元／平方米来计算涉案工程款并无不当。关于15000元是否应从陶青山的工程款中扣除问题，由于陶青山不认可，且与本案不是一个法律关系，**公司、***可另外解决。

综上所述，***、河南**建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1480，由***、河南**建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　胡晓峰

审 判 员　徐　宏

审 判 员　邰本海

二〇二一年十二月二十七日

法官助理　李艺璇

书 记 员　许哲瑞