河南朗坤置业有限公司、河南泰宇建筑工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫02民终4924号

上诉人（原审原告）：河南朗坤置业有限公司，住所地：兰考县中原路中段16号。

法定代表人：周龙彪，经理。

委托诉讼代理人：王思民，河南大梁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王弟，河南大梁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南泰宇建筑工程有限公司，住所地：兰考县小宋乡政府院内。

法定代表人：王挑战，经理。

委托诉讼代理人：耿峰，公司员工。

被上诉人（原审被告）：侯国华，男，汉族，1982年4月20日生，住河南省兰考县。

委托诉讼代理人：卜凯，河南知松律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王大昌，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。

上诉人河南朗坤置业有限公司（以下简称朗坤公司）因与被上诉人河南泰宇建筑工程有限公司（以下简称泰宇公司）、侯国华建设工程合同纠纷一案，不服河南省兰考县人民法院（2020）豫0225民初4318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

朗坤公司上诉请求：1.撤销河南省兰考县人民法院（2020）豫0225民初4318号民事判决书的第三项判决，维持第一、二两项判决；2、改判二被上诉人支付上诉人逾期竣工违约金1355344.8元；3、改判二被上诉人支付上诉人不合格工程返工重做费用1623790.07元；4、改判二被上诉人开具合法的1733.18万元增值税专用发票或者补偿上诉人因其未提供发票给上诉人造成的损失1120944.3元。事实与理由：1、一审法院已经查明，二被上诉人存在逾期交房的事实，但是却以上诉人也存在未按约定的工程节点支付工程款问题，不支持上诉人要求支付违约金的诉求，这明显错误。没有所谓上诉人未按约定的工程节点支付工程款的任何证据，即便存在上诉人未按约定的工程节点支付工程款的问题，违约金数额也不相同，何况被上诉人也未反诉要求上诉人支付违约金。2.一审法院已经查明且司法鉴定已经认定，二被上诉人所施工的工程质量不合格应当返工重做，且返工重做费用为1623790.07元，但是以其偷工减料得到了上诉人驻工地工作人员的许可为由不予支持。这样的判决明显错误。因为上诉人驻工地工作人员从没有许可被上诉人偷工减料，监理通知、停工令、暂停令虽然没有施工人员的签字，但是实际已经执行。3、被上诉人虽然开具了1700万元的发票，但是这些发票是违法发票不符合规定，且开具的数额应当是1733.18万元。一审法院不予支持明显错误。

侯国华辩称，一、迟延交付房屋的责任在于上诉人，上诉人要求改判侯国华向其支付逾期竣工违约金1355344.8元无事实及法律依据。1、由于上诉人的原因严重影响施工进度，导致施工进度迟缓，给侯国华造成窝工损失。涉案项目不具备建筑法第八条规定申领施工许可证的条件，上诉人不能办理施工许可证。导致施工过程中多次受到兰考县建设行政主管部门、工程质量监督机构部门、执法部门责令停工。2、上诉人未按《建设工程施工合同》约定的付款节点支付工程进度款，导致侯国华无法保证工程进度，上诉人违约在先。依据《建设工程施工合同》约定：到竣工验收合格之日应当支付工程款1615万元，然而截至2017年6月1日涉案项目交付使用时，上诉人才支付工程款610万元。二、上诉人要求泰宇公司及侯国华对3-6号楼外墙保温予以返工或承担返工费无事实及法律依据。1、朗坤公司提起诉讼前，涉案建设工程项目未经验收已交付使用，其无权就3-6号楼外墙保该分部工程主张权利。另外外墙保温分部工程不属于地基础工程和主体结构这两个分部工程，而是与地基础工程分部工程、主体结构工程并列的分部工程。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。2、涉案建筑工程项目使用的外墙保温使用的膨胀聚苯是合格的，是经过朗坤公司驻工地代表及监理单位同意后使用的。朗坤公司一审提交的监理2016年8月15日监理通知、2016年8月28日停工令、2016年8月30日工程暂停令，不能证明侯国华收到，而且客观上侯国华也未收到。虽然使用的外墙保温板材与设计不服，但客观情况是朗坤公司驻工地代表及监理单位同意后使用的。故应当视为设计变更。三、原判决判令侯国华及河南泰宇建筑工程有限公司向朗坤公司提供3套完整的竣工资料，客观上不具有可能性。四、朗坤公司要求二审法院改判侯国华及河南泰宇建筑工程有限公司开具1733.18万元增值税专用发票并赔偿其对应的损失1120944.3元没有事实及法律依据。1、侯国华没有开具改发票的主体资格，该要求不具有客观可能性。2、泰宇公司已经向朗坤公司开具1700万元的增值税专用发票。

泰宇公司经法院合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。

朗坤公司向一审法院起诉请求：1、判令泰宇公司、侯国华承担逾期竣工的违约金1355344.8元。2、判令泰宇公司、侯国华对其所承包的3-6号楼外墙保温予以返工或承担返工费用166万元（含外墙漆，以实际鉴定结果为准）。3、判决泰宇公司、侯国华将未施工完毕的工程和应予维修的工程予以施工、维修或承担施工费用63万元。4、判决泰宇公司、侯国华向朗坤公司开具合法的1733.18万元的增值税专用发票或者补偿朗坤公司因其未提供发票给原告造成的损失1120944.3元。以上1-4合计4766289.1元。5、判决泰宇公司、侯国华向朗坤公司提供完整的竣工资料3套（原件两套复印件一套）。6、诉讼费、鉴定费由泰宇公司、侯国华承担。

一审法院认定事实，2015年，侯国华作为乙方以泰宇公司名义与朗坤公司签订朗坤公司开发的“东方尚品”项目3-6号楼的施工工程，双方签订了“东方尚品”3号楼、4号楼、5号楼、6号楼《建设工程施工合同》各一份，其中3号楼总建筑面积4468.05㎡，工程内容为包工、包料、包工期、包文明安全施工，施工开工日期2015年4月26日，竣工日期2016年4月26日，总日历天365天，工程质量为合格，合同价款金额为910元/㎡。其中4号楼总建筑面积2347.11㎡，工程内容为包工、包料、包工期、包文明安全施工，施工开工日期2015年5月4日，竣工日期2016年5月4日，总日历天365天，工程质量为合格。其中5号楼总建筑面积6039.36㎡，工程内容为包工、包料、包工期、包文明安全施工，施工开工日期2015年4月27日，竣工日期2016年4月27日，总日历天365天，工程质量为合格，合同价款金额为120元/㎡。其中6号楼总建筑面积3158.97㎡，工程内容为包工、包料、包工期、包文明安全施工，施工开工日期2015年5月2日，竣工日期2016年5月2日，总日历天365天，工程质量为合格，合同价款金额为1210元/㎡。《合同承包协议及其他约定条款》约定：……。二、施工组织设计和工期。14、乙方必须按照合同约定的竣工日期竣工。因乙方原因不能按照合同约定竣工的，乙方承担违约责任，乙方每拖延一天甲方按该工程造价的万分之二从工程款中扣除乙方违约金……。三、质量与检验。1、工程质量应达到合同约定的质量标准。工程质量的评定以国家、地方、行业的质量检查验收评定标准为依据……。3、如属乙方施工出现质量问题，则由乙方承担相应责任。4、施工中，凡出现质量问题的分部分项工程经甲方、监理或质量监督部门提出进行返工的，施工单位必须认真整改，并承担由此发生的全部费用，乙方不能因此延误工期。甲方亦可根据情况责令监理单位下发《工程整改通知书》……。5、乙方应认真按照标准、规范、设计图纸及施工组织设计要求及甲方指令施工，甲方可随时对工程质量进行检查……。7、当甲方对分部分项工程提出疑问时，由甲方指定相应的检测单位对异议部分进行抽检，若抽检合格，检测费用由甲方承担。若抽检不合格，由施工单位承担费用，并对不合格部位进行返工处理，且甲方有权进行严厉处罚，每次10000元。8、工程质量应达到国家或行业的质量检查验收评定标准。……五、合同价款及付款、结算。……4、工程款（进度款）支付。……2、本工程合同价按国家建筑面积计算规范计算为固定总价（一次性包死，甲方不再出任何费用）。……4.6、工程进度款支付节点如下：4.6.1、主体工程完工，拨付总价款的60%。4.6.2、达到交工条件拨付总价款的20%。4.6.3、验收合格拨付总价款的15%，留5%为质保金。……七、竣工验收。7.1、工程竣工验收合格后7日内，乙方按照国家工程验收有关规定向甲方及监理提供完整的竣工资料3套（原件两套复印件一套）……。合同还约定了其他事项。以上四份合同中，甲方（朗坤公司）均指派姬洪威为驻工地代表，全权协调处理工程有关事宜。2017年6月1日，东方尚品项目（多层部分）3号、4号楼、东方尚品项目（高层部分）5号、6号楼、3号、4号地下室地面贯彻交付使用。2020年7月24日，侯国华以拖欠工程款对朗坤公司、泰宇公司提起诉讼，兰考县人民法院作出（2020）豫0225民初3188号民事判决书，判决朗坤公司于判决生效之日起十日内支付侯国华工程款4392691.7元及利息。朗坤公司不服，提起上诉，开封市中级人民法院作出（2020）豫02民终3878号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该案在审理过程中，朗坤公司对东方尚品3号、4号、5号、6号住宅楼外墙保温板厚度是否满足设计要求及地下室照明系统是否存在质量问题进行鉴定，2021年7月6日的河南众惠[2021]建造鉴字276号鉴定意见书结论为：1、涉案3号、4号、5号、6号楼外墙膨胀聚苯板厚度不符合设计要求，其中6号楼外墙腰线以下区域3处（表4中的序号1、序号6、序号7）墙面保温板厚度抽检值大于设计厚度，评定其保温板厚度满足设计要求。除上述三处外墙面，6号楼其他区域外墙面、3号楼、4号楼、5号楼外墙面的保温板厚度均小于设计厚度，评定其不满足设计要求；2、涉案3号、4号、5号、6号楼地下室公共部分和储藏室照明灯具不亮，严重影响使用功能，是因照明电线仅配送至配电箱处，未与配电箱内电器元件进行连接造成，属于未完成项目。同时朗坤公司又对东方尚品3号、4号、5号、6号住宅楼未完工工程的施工费用、应维修工程的维修费用及不合格工程的返工该费用进行鉴定，2021年7月13日的河南众惠[2021]建造鉴字276-1号鉴定意见书结论为：东方尚品工程项目3号、4号、5号、6号楼修复费用如下：1、未完成工程的施工费用为人民币小写：52099.14元，大写：伍万贰仟玖拾玖元壹角肆分；2、应维修工程的维修费用为人民币小写：40752.33元，大写：肆万零柒佰伍拾贰元捌角捌分；3、不合格工程的返工重做费用为人民币小写：1623790.07元，大写：壹佰陆拾贰元叁仟柒佰玖拾元零柒分。朗坤公司共支付鉴定费120000元。2016年3月28日，侯国华以泰宇公司名义为河南朗坤置业有限工程出具建筑业统一发票17000000元，以泰宇公司名义交纳其他税款计款993826.81元。现朗坤公司具状判令所请。

另查明，涉案3号、4号、5号、6号楼外墙膨胀聚苯板厚度存在不符合设计要求的情况，所使用的上述板材进场及使用经过了发包方现场工作人员的同意。

上述事实有双方的陈述，提交的《建设工程施工合同》4份，朗坤公司提交的河南众惠［2021］建造鉴字276号鉴定意见书、河南众惠［2021］建造鉴字276-1号鉴定意见书、“东方尚品”工程项目3号、4号、5号、6号楼修复方案、鉴定费票据，侯国华提交的建筑业统一发票4份（复印件）、完税证明5份（复印件）、兰考法院作出的（2020）豫0225民初3188号民事判决书、开封市中级人民法院作出的（2020）豫02民终3878号民事判决书、证人刘某、方某、赵某的出庭证言、庭审笔录等在卷佐证，足以认定。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中侯国华借用泰宇公司名义与朗坤公司签订《建设工程施工合同》，均为无效合同。合同无效后，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。违反合同约定的，实际施工人侯国华和被借用资质单位泰宇公司、发包人朗坤公司应各自承担相应的责任。

1、关于朗坤公司要求侯国华、泰宇公司承担逾期竣工的违约金1355344.8元的诉请。根据法院查明的事实，泰宇公司、侯国华存在逾期交房的事实，但朗坤公司也存在未按合同约定的工程节点支付工程款问题，双方均存在违约问题，故对朗坤公司单独要求泰宇公司、侯国华支付逾期完工违约金，法院不予支持；

2、关于朗坤公司要求而泰宇公司、侯国华支付其所承包的3-6号楼外墙保温予以返工或承担返工费用166万元的诉请。根据河南众惠[2021]建造鉴字276号鉴定意见书结论1、涉案3号、4号、5号、6号[6号楼外墙腰线以下区域3处（表4中的序号1、序号6、序号7）]楼外墙膨胀聚苯板厚度不满足设计要求。河南众惠[2021]建造鉴字276-1号鉴定意见书结论3、不合格工程的返工重做费用为人民币1623790.07元。根据法院查明的情况，侯国华在施工过程中，朗坤公司由指派的驻工地代表在工地，外墙膨胀聚苯板进入工地、投入施工时依照常理是需要经过朗坤公司人员检验的，对不合格的产品进入工地，朗坤公司驻工地人员有权禁止施工。施工人员不听禁止，强行使用不符合要求的材料进行施工，与正常的建筑习惯不符。且朗坤公司提供的2016年8月15日的监理通知、2016年8月28日工程停工令、2016年8月30日工程暂停令，要么没有施工人员签字，要么泰宇公司、侯国华不知情，朗坤公司也没有提供对上述三份证据对泰宇公司、侯国华送达或告知的其他证据（如粘贴的照片等），侯国华辩称对外墙膨胀聚苯板厚度的变更时得到了朗坤公司驻工地人员许可的意见，法院予以采信。朗坤公司要求对泰宇公司、侯国华承包的3-6号楼外墙保温予以返工或承担返工费用166万元的诉请，法院不予支持。

3、对朗坤公司要去泰宇公司、侯国华将未施工完毕的工程和应予维修的工程予以施工、维修或承担施工费用63万元的诉请。根据河南众惠[2021]建造鉴字276号鉴定意见书结论2、涉案3号、4号、5号、6号楼地下室公共部分和储藏室照明灯具，属于未完成项目。根据河南众惠[2021]建造鉴字276-1号鉴定意见书结论1、未完成工程的施工费用为人民币52099.14元；2、应维修工程的维修费用为人民币40752.33元。涉案工程未完工和应维修项目经鉴定费用分别为52099.14元、40752.33元，合计92851.47元，法院对此予以支持；对朗坤公司过高部分诉请，法院不予支持。

4、关于朗坤公司要求泰宇公司、侯国华向朗坤公司开具合法的1733.18万元的增值税专用发票或者补偿因其未提供发票给朗坤公司造成的损失1120944.3元的诉请。根据法院查明的情况，侯国华以泰宇公司名义为朗坤公司开具建筑业统一发票17000000元，以泰宇名义交纳其他税款计款993826.81元，朗坤公司再要求开具1733.18万元的增值税专用发票或补偿其他损失，法院不予支持。

5、对朗坤公司要求泰宇公司、侯国华向朗坤公司提供完整的竣工资料3套（原件两套、复印件一套）的诉请。根据双方签订的合同约定“工程竣工验收合格后7日内，乙方（被告）按照国家工程验收有关规定向甲方（原告）及监理提供完整的竣工资料3套（原件两套复印件一套）……”，涉诉工程已于2017年6月1日交付使用，泰宇公司、侯国华应当按照合同约定向朗坤公司提供完整的竣工资料3套（原件两套复印件一套），法院对此予以支持。综上，侯国华、河南泰宇建筑工程有限公司应支付朗坤公司未完工的工程费用52099.14元和应维修项目的费用40752.33元，合计92851.47元；应向朗坤公司提供完整的竣工资料3套（原件两套复印件一套）。一审法院对上述诉请予以支持；对过高部分诉请，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第五十条二第五项、第五十七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、侯国华、河南泰宇建筑工程有限公司于判决书生效后十日内支付河南朗坤置业有限公司未完工的工程费用52099.14元和应维修项目的费用40752.33元，合计92851.47元；二、侯国华、河南泰宇建筑工程有限公司于本判决书生效后十日内向河南朗坤置业有限公司提供完整的竣工资料3套（原件两套复印件一套）；三、驳回河南朗坤置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费44931元，由侯国华、河南泰宇建筑工程有限公司负担5000元，河南朗坤置业有限公司负担39931元。评估费120000元，河南朗坤置业有限公司负担90000元，侯国华、河南泰宇建筑工程有限公司负担30000元。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，1.关于朗坤公司主张泰宇公司、侯国华逾期竣工违约金的问题。首先，侯国华借用泰宇公司的资质与朗坤公司签订的《施工工程承包合同》因违反法律强制性规定而无效，朗坤公司依据合同主张违约责任无法律依据。其次，若朗坤公司主张因泰宇公司、侯国华的过错遭受的损失，则应提交证明其损失情况的证据。但朗坤公司未提交证据证明其遭受的损失，故无法认定其损失情况。再次，在施工合同中约定，3#、4#首次付款节点为主体工程完工，拨付总价款的60%，5#、6#楼首次付款节点为主体完工，拨付总价款的40%。3#、4#、5#、6#楼工程总价款为17331774.9元。2017年6月1日案涉四栋楼交付时，朗坤工程仅支付工程款610万元，尚不足总工程款的40%，连首次付款节点应拨付的工程款都没有足额支付。朗坤公司拖延支付工程款使泰宇公司、侯国华不能正常组织施工，逾期竣工的过错不在泰宇公司、侯国华，朗坤公司主张的逾期竣工违约金没有事实和法律依据，本院不予支持。

2.关于工程返工重做费用的问题。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。案涉的四楼楼房至今未验收，但已于2017年6月1日由朗坤公司交付购房者使用。朗坤公司擅自使用未竣工验收的工程，其应承担除地基基础工程和主体结构质量之外的质量问题。朗坤公司以外墙膨胀聚苯板厚度不满足设计要求为由要求返工或承担返工费用没有法律依据。另外，实际施工人不听发包人的命令，强行使用不符合要求的材料施工，也与正常的建筑习惯不符，故一审法院判决不支持朗坤公司的该项诉讼请求并无不当。朗坤公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。

3.侯国华以泰宇公司的名义为朗坤公司开具了1700万元的发票，朗坤公司未提交证据证明该发票系违法发票，其要求重新开具发票的请求不能成立。另外，因朗坤公司尚欠工程款四百多万未支付，泰宇公司、侯国华为避免垫付税款造成的损失，暂不开具剩余的33.18万工程款发票是合理行使抗辩权，泰宇公司、侯国华应在朗坤公司付清工程款时足额开具发票。朗坤公司要求开具1733.18万元增值税专用发票或补充相应损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，河南朗坤置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费39601元，由河南朗坤置业有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　王有奎

审判员　　李曼曼

审判员　　谢　芳

二〇二二年一月二十五日

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书记员　　卜雪南