***与**仿、湖北恒弘建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

湖北省孝感市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂09民终576号

上诉人（原审被告）：***，男，1986年1月27日出生，汉族，住湖北省汉川市。

委托诉讼代理人：朱秀梅，女，1992年8月28日出生，汉族，住湖北省汉川市，系***之妻。

委托诉讼代理人：蒋雄飞，男，1978年1月30日出生，汉族，住湖北省汉川市。系人。

被上诉人（原审原告）：**仿，男，1964年10月29日出生，汉族，住湖北省汉川市。

委托诉讼代理人：张守玉，汉川市仙女山法律服务所法律工作者。

原审被告：湖北恒弘建设工程有限公司，住所地湖北省汉川市新河镇新河工业园78号。

法定代表人：唐中喜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：熊汉波，湖北天明律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人**仿及原审被告湖北恒弘建设工程有限公司（以下简称恒弘建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由湖北省汉川市人民法院作出（2019）鄂0984民初42号民事判决，恒弘建设公司、***均不服判决向本院提起上诉。本院作出鄂（2020）09民终160号民事裁定，以原审判决事实不清，裁定发回重审。湖北省汉川市人民法院重审后，作出（2020）鄂0984民初1479号民事判决，***不服向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.请求二审法院驳回被上诉人一审全部诉讼请求，改判或撤销湖北省汉川市人民法院（2020）鄂0984民初1479号民事判决，重新审理。2.本案一审、二审所有诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定被上诉人为实际施工人这一事实错误，证据不足。1.发包方汉川市杜庙镇杜庙小学出具的证明中的事实没有证据予以佐证，仅为单方陈述，且没有出庭出证，故该证据没有证明力；而且两次审理中，恒弘公司均当庭否认**仿挂靠其公司，否认与**仿签订过涉案工程转包合同，被上诉人也没有提供与恒弘公司签定的涉案工程转包合同。另，法院对法律关系的认定应以事实为基础、证据为依据来判定，不能仅凭第三人单方陈述就加以认定。2.一审认定“施工过程中工程款的最终流向能够客观印证实际施工人为原告（被上诉人）”这一事实错误，没有依据。在实际合伙承接工程中，先由一方收取工程款，最后结算的方式也很常见。本案中，双方按民间习惯合伙承建案涉工程，一个主要出力，适当出钱，一个主要出钱；在这种情形下，先将工程款交给被上诉人也不能证明被上诉人就是实际施工人。二、被上诉人儿媳孙小梅支付税款的凭证证据与本案诉争事实没有关联性，一审采信该证据不当。该证据只能证明其支付过该笔款项，也不排除受上诉人***委托代为支付的可能性。故该证据不能得出唯一结论，不能作为认定被上诉人为实际施工人这一事实的依据。三、一审认定“上诉人提供的录音证据真实性不实”错误，该证据的真实性合法。本案中，被告配偶朱秀梅与李明威校长的谈话的场所系在李明威校长的办公室里，录音系在其办公室录制，除两人外没有其他人，谈话的内容均是围绕案涉工程进行的，未涉及任何人的隐私，并未侵犯任何人的合法权益，该录音证据真实性合法有效，应予采信。且判决书中称该证据与被上诉人提交的证据三（杜庙小学出具的证明）有冲突，正好说明被上诉人提交的证据三的真实性不实，无证明力。四、一审对证据的认定存在双重标准。1.一审法院对上诉人提交的证据三（两份证明）认为证人没有出庭，对真实性不能确定，但被上诉人提交的证据三（杜庙小学出具的证明）证人也没有出庭却对真实性予以了认定。2.一审法院对上诉人提交的证据五（录音证据）认为合伙法律关系的认定仅凭第三人的描述，不能予以认定，但对被上诉人提交的证据三（杜庙小学出具的证明），也只有第三人的描述，但对其法律关系却予以了认定。

被上诉人**仿辩称，一、答辩人与上诉人不存在合伙关系。上诉人借用湖北恒弘建设工程有限公司的资质，于2014年10月13日与汉川市回龙镇杜庙小学签订《建设工程施工合同》，次日又与湖北恒弘建设工程有限公司签订《建筑工程项目内包合同》，两份合同签订后，上诉人将本案案涉工程转包给答辩人施工，上诉人说在该工程招投标期间花了一些费用，当即要求答辩人给付了42万元，这42万元在汉川市人民法院两次一审时都是认可的，上诉人当时收到42万元后，并承诺再不干预该工程，工程赚了赔了与自己无干，上诉人在一审时辩称与答辩人是合伙，上诉人的这种说法完全是凭空设想，答辩人与上诉人不是合伙。二、答辩人是本案案涉工程的实际施工人。一审时，上诉人其实是借用湖北恒弘建设有限公司的资质与汉川市回龙镇杜庙小学签订《建设工程施工合同》承包该小学改造项目工程，借用资质的事实上诉人当庭承认。可是湖北恒弘建设有限公司怕承担过错责任，否认此事实，之后上诉人又与湖北恒弘建设工程有限公司签订《建筑工程项目内包合同》,两份合同签订后，上诉人将案涉工程转包给答辩人，上诉人与此工程没有任何关系，相当该工程卖了，自己净得40多万元，答辩人接手该工程后，迅速组织人员施工，工程所需资金全部由答辩人出资，工程从开工到竣工验收都是答辩人办理有关拨款事宜，杜庙小学也认可是答辩人实际挂靠湖北恒弘公司，这些事实本案两次一审时，上诉人也不否认，现在上诉人上诉称:一审法院认定答辩人为实际施工人这一事实错误，证据不足。杜庙小学与答辩人就该工程合作达几年之久，所出具的证明是最有说服力的。一审法院认定答辩人为实际施工人并无不当。三、一审认定事实清楚，采信证据确实充分，适用法律正确。整个工程施工都是答辩人与杜庙小学接洽，前八次拨款都是杜庙小学通过恒弘公司，再由上诉人转给答辩人，累计有310多万元，在工程施工到尾期时，杜庙小学发现上诉人有截留工程款的苗头。后期的增补工程，杜庙小学冒着违约的风险，通过湖北川宇建设公司直接将工程款付给答辩人，再就是湖北恒弘公司收取的管理费3.9万元、缴纳增值税3.6万元，都是答辩人支付。上诉人上诉称：被上诉人儿媳孙小梅支付税款凭证证据与本案诉争的事实没有关联性，一审采信该证据不当。答辩人儿媳凭什么接受上诉人的委托代为支付?关于管理费、增值税的事实，湖北恒弘公司都是认可的，上诉人所举的两份证言和录音纯系伪造。两个证人的基本信息不明，同时也不到庭证实,录音也是道听途说、捕风捉影。

原审被告湖北恒弘建设工程有限公司述称，针对上诉状，与恒弘公司无关，不发表意见。针对原审判项，原审驳回**仿判决适当，请求维持。

**仿向一审法院起诉请求：1.判令恒弘建设公司、***支付工程款600000元，并以600000元为基数，从2018年8月29日起至还款之日止，按银行同期同类贷款利率支付利息；2.由恒弘建设公司、***承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年10月13日，恒弘建设公司与汉川市回龙镇杜庙小学签订《建设工程施工合同》，承包汉川市回龙镇杜庙小学改造项目，约定工程工期自2014年10月至2015年2月26日。2014年10月14日，恒弘建设公司又与***签订《建筑工程项目内包合同》，***非恒弘建设公司职工。两份合同签订后，**仿作为实际施工人施工，工程实际建设期限为2014年10月至2017年，工程通过竣工验收并交付使用。2015年2月11日至2016年6月16日期间，汉川市回龙镇杜庙小学分八次向恒弘建设公司拨付工程款共计3110000元，恒弘建设公司收取施工管理费39000元后，余款支付给***，***均支付给**仿。2018年8月13日，**仿儿媳孙小梅代其向恒弘建设公司转账汇款36000元用于缴纳增值税，同日，恒弘建设公司向汉川市回龙镇杜庙小学开具价税合计600000元的增值税发票用于结算，同年8月29日，汉川市教育局向恒弘建设公司转账支付了600000元工程款。2018年9月28日，***向恒弘建设公司出具《声明》，声明后期的所有结算，由其本人或者委托案外人张学良办理，并出具了授权委托书。当日，恒弘建设公司将工程款600000元通过中国工商银行网上银行转给了张学良，张学良出具了领款单，该笔工程款未支付给**仿。当事人三方由此产生纠纷。

一审法院认为，案涉的汉川市回龙镇杜庙小学工程建设竣工后投入使用，发包方拨付了工程款，其中3110000元，由发包方拨付给恒弘建设公司，恒弘建设公司收取施工管理费39000元后，余款支付给***，***均支付给**仿，但唯有本案诉争的600000元工程款发包方拨付给恒弘建设公司后，由***授权委托他人领取，**仿未领取的事实，可以确认。庭审中**仿明确以其为实际施工人的主体身份，以恒弘建设公司、***存在挂靠法律关系为由，诉请恒弘建设公司和***共同承担清偿工程款600000元的责任。本案焦点：一、**仿是否为实际施工人。庭审中，**仿明确以实际施工人为主体向恒弘建设公司、***主张权利，同时，***也主张其为实际施工人。**仿提供工程支出流水，***提供参与工程建筑用料采买相关证据，一审法院认为，首先其真实性和关联性不能确定，其次不能以参与工程某一事项认定实际施工人，应综合全案证据和相关事实予以认定。一是工程发包方的《证明》对**仿为实际施工人的事实予以了确认，具有较强证明力；二是经庭审调查，工程拨款除了本案争议的600000元外，汉川市回龙镇杜庙小学在施工过程中分八次向恒弘建设公司拨付工程款共计3110000元，除恒弘建设公司扣除的管理费，***收款后均支付给了**仿。一审法院认为，施工过程中工程款的最终流向，能够客观印证实际施工人为**仿。***辩称其为实际施工人，这与其收取工程款后大部分支付给**仿的事实不符。故一审法院认定，**仿为实际施工人；二、***与恒弘建设公司是否为挂靠关系。一审法院认为，2014年10月13日的《建设工程施工合同》系恒弘建设公司与汉川市回龙镇杜庙小学签订，**仿未提交***借用资质签订合同的相关证据，其次，2014年10月14日，***与恒弘建设公司签订的《建筑工程项目内包合同》也否定了双方系挂靠关系。故一审法院认定***与恒弘建设公司之间不存在挂靠关系；三、关于恒弘建设公司是否应承担支付工程款60万元的责任。一审法院认为依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但依据公平原则，只应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。恒弘建设公司已将工程款支付给***，故不应再承担责任。综上，恒弘建设公司与汉川市回龙镇杜庙小学签订《建设工程施工合同》后，又签订《建筑工程项目内包合同》将工程非法转包给***，该合同无效。**仿、恒弘建设公司、***均对工程竣工投入使用、工程价款无异议，但对**仿与***以及***与恒弘建设公司之间的法律关系各执一词，一审法院根据对当事人提交的证据综合审查判断，认定**仿为本案实际施工人，故***在收取工程款后，应支付给**仿。***辩称与**仿系合伙关系理由不能成立，不予支持，其应承担支付工程款及其利息的责任，利息起算日应为汉川市教育局向恒弘建设公司拨付工程款之次日。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、***于一审判决生效之日起三日内向**仿支付工程款600000元及利息（自2018年8月30日起，以600000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；二、驳回**仿的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，案件申请费4020元，共计13820元，由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交证据第一组：1.杜庙小学开工奠基仪式照片。2.杜庙小学的证明。证明目的：***与**仿一起参加了开工奠基仪式。第二组：杜庙小学的证明。证明目的：***一直参与案涉工程的施工和管理。第三组：回龙中学会计汪利军的证明、回龙中学的证明。证明目的：***全程参与了案涉工程的建设，汪利军系回龙中学会计且负责辖区内学校的财务管理和基建工作。第四组：建筑用料租赁合同、建筑用料出租方证明。证明目的：***与**仿共同作为承租方与出租方签订案涉工程建筑用料租赁合同，***在出租方处租赁了建筑用料用于案涉工程建设。第五组：陈少红的证明。证明目的：***在该公司多次购买瓷砖用于案涉工程。被上诉人**仿质证称，第一组两份证据不能证明***参与了整个工程的建设，与本案无关，达不到证明目的。第二组质证意见同第一组。第三组证据，汪利军应该出庭作证，但是未出庭作证，不能达到证明目的。第四组合同在两次一审后补的材料，但是没有任何依据，这是伪造的，达不到其证明目的。第五组或许是买过但是否用于案涉工程的使用，有待考证，该份证据与本案无关，不能达到其证明目的。恒弘建设公司质证称，五组证据是一系列的证据，认可其三性，不能根据证明的开具时间来判定哪个有效哪个无效。被上诉人**仿向本院提交证据：证明一份。证明目的：证明被上诉人系杜庙小学工程的实际施工人。上诉人质证称，没有证据予以证实这份证据的证明力，证据无证明力。恒弘建设公司质证称，签字无时间和手印，原审被告从未与**仿签过合同，实际施工人是谁该学校的校长并不知情，这份证明从形式和内容上均不能成立。本院认证如下：上诉人提交的证据均不能达到证明目的，不予采纳。被上诉人提交的证据一审期间已提交，不属于新证据。

经二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，一审法院认定**仿为本案实际施工人，是根据各方当事人提交的全案合法有效证据及查明的事实进行的综合判定，而非依据某一方当事人提交的证据或仅仅依据某一个或几个证据单独作出的判断，该认定并无不当。特别是各方当事人均认可的以下事实能够证明上述判断，即汉川市回龙镇杜庙小学分八次向恒弘建设公司拨付案涉工程款共计3110000元，恒弘建设公司扣除管理费39000元后，余款均支付给***，***将该款项全部支付给**仿。另外，单位负责人签字并加盖公章的书面证明，其证明力显然大于证人书面证言的证明力。一审法院关于证据的认定意见符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，本院予以认可。其他有关事项一审法院已做详细阐述，本院予以认可，不再重复说理。上诉人的上诉理由均无事实根据和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9800元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　黄　伟

审 判 员　　戴　捷

审 判 员　　鲍　龙

二〇二一年六月一日

法官助理　　王　喆

书 记 员　　程思梅