湖北寰城建筑工程有限公司、于为平建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省孝感市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂09民终408号

上诉人（原审被告）：湖北寰城建筑工程有限公司。住所地：湖北省孝感市孝南区澴川路***号。统一社会信用代码：91420900052607373F。

法定代表人：李雪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄志国，湖北华忠律师事务所律师。代理权限：代为提出上诉，参与诉讼，和解、调解，代签收法律文书。

被上诉人（原审原告）：于为平，男，1963年3月29日出生，汉族，住湖北省武汉市东西湖区。

上诉人湖北寰城建筑工程有限公司（以下简称寰城公司）与被上诉人于为平建设工程施工合同纠纷一案，于为平于2016年11月29日诉至湖北省武汉市东西湖区人民法院，同时提出对寰城公司财产进行诉讼保全的申请。2016年12月5日，湖北省武汉市东西湖区人民法院作出（2016）鄂0112民初4785—1号民事裁定，对寰城公司银行存款744318元或其他等额财产予以诉讼保全。答辩期间，寰城公司向湖北省武汉市东西湖区人民法院提出管辖权异议，该院审查后作出（2016）鄂0112民初4785号民事裁定，将本案移送湖北省孝感市孝南区人民法院审理。湖北省孝感市孝南区人民法院审理后作出（2017）鄂0902民初1430号民事判决。寰城公司不服向本院提起上诉，本院于2018年2月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

寰城公司上诉请求：1.依法撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2017）鄂0902民初1430号民事判决，改判驳回于为平的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由于为平承担。事实与理由：一、原审法院未同意寰城公司申请追加邬礼节为本案共同被告，程序违法。根据寰城公司提供的《建筑工程内部承包合同书》及于为平提供的《建筑工程配合施工合同》等相关证据可知，本案是建设工程转包、分包合同纠纷。寰城公司为南方国际物流商城二期K5、K6、K7栋土建工程的承包人，邬礼节是建筑工程合同中的实际施工人和分包人，于为平是分包合同中的实际施工人。寰城公司与于为平之间不存在直接合同关系，于为平作为分包合同的实际施工人，以拖欠脚手架款为由进行诉讼，必须将分包人邬礼节列为本案被告。本案一审开庭前，寰城公司就此向原审法院提交了追加共同被告的申请，并再三要求法院追加邬礼节为本案共同被告，但原审法院一直未予同意，遗漏了必要的共同诉讼人，违反了法定程序。另外，邬礼节作为分包人，《建筑工程配合施工合同》的履行及工程款的结算、支付等相关事宜均由其负责，原审法院未同意追加邬礼节为本案共同被告，未能全面查明本案事实，导致本案在事实认定方面存在一些错误。二、原审法院依据《建筑工程配合施工合同》及结算单均加盖有“湖北寰城建筑工程有限公司南方国际商城项目四部资料专用章”的事实，认定构成表见代理是错误的。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》明确要求，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。其中第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”本案中，虽然《建筑工程配合施工合同》及结算单均加盖有“湖北寰城建筑工程有限公司南方商城项目四部资料专用章”，但该印章的引文内容已经明示该资料专用章仅限于工程资料，用于其他文件无效。故仅凭合同及结算单上加盖项目部资料专用章，不能够认定具有有权代理的客观表象，特别是在当前建筑市场转、分包现象普遍的环境中，于为平亦未能提交其他有效证据证明具有有权代理的客观表象。此外，在商品交易活动中，要求商品交易者对每一个交易对象的身份、交易能力进行审查，进而降低交易风险。专章专用系基本的交易知识，于为平作为长期从事工程施工的人员，未对合同及结算单上加盖资料专用章这一明显不符合情理与交易常识的行为提出异议，存在重大过失，故不能认定其善意且无过失，不符合表见代理的构成要件。三、《建筑工程配合施工合同》应为无效合同，原审法院在合同效力的认定及法律适用上均存在错误。于为平系个人，没有建筑工程的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，《建筑工程配合施工合同》应为无效合同。原审法院适用《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条对本案作出判决，在合同效力的认定及法律适用上均存在错误。

于为平二审答辩称，2014年4月17日，寰城公司委托案外人邬礼杰，邬礼节委托陈忠清与于为平签订一份《建设工程配合施工合同》约定，寰城公司承建的南方国际物流商城小卖场K5#，K6#,K7#楼房框架的模板制作、安装工程由于为平完成，约定工程期80天，工程竣工验收后办理决算手续，决算完成180日内付至决算价款的95%，保修期满后一年且无工程质量问题付清余下款项，合同加盖湖北寰城建筑工程有限公司项目四部资料专用章。工程总价款为5957990.35元，寰城公司下属项目四部陆续支付工程款5380104元，下欠577886.35元。于为平多次催要无果，遂诉至法院，要求寰城公司支付下欠工程款及延期付款的利息。于为平认为该项目的承建主体是寰城公司，其项目四部对外签订的《建筑工程配合施工合同》是受寰城公司委托实施的行为，对外产生的债权债务均应由寰城公司承担。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

于为平一审诉讼请求：1.判令寰城公司支付建筑模板人工工资577886.35元；2.判令寰城公司支付欠款利息166431元（从2015年12月8日按同期银行利率的四倍暂计至2016年12月8日止）；3.诉讼费、保全费均由寰城公司负担。

一审法院查明，2013年11月22日，寰城公司与案外人邬礼节签订一份《建筑工程内部承包合同书》，约定寰城公司将自己总承包的寰城·南方国际物流商城二期K5、K6、K7栋土建工程发包给邬礼节，委派邬礼节为该项目的项目经理。该项目由寰城公司统一财务管理，寰城公司监督项目部对所得工程款按工程进度使用，且必须优先保证支付工人工资和劳务费用及采购合同的材料款。寰城公司向该项目部提供“湖北寰城建筑工程有限公司项目四部资料专用章”，用于工程资料盖章，不得用于签订合同。2014年4月17日，南方国际商城项目四部的现场代表陈忠清与寰城公司签订了一份《建筑工程配合施工合同》，约定：于为平承包南方国际物流商城二期小卖场K5#、K6#、K7#三栋楼房框架的模板制作、安装，约定工期80天，工程竣工验收后双方办理有关决算手续，决算完成180日内付至决算价款的95%，保修期满二年无工程质量问题付清余下款项。工程如期完工。2015年12月8日，陈忠清与于为平结算确认工程总价款为5957990.35元。《建筑工程配合施工合同》与结算确认单上均加盖了湖北寰城建筑工程有限公司项目四部资料专用章。后该项目四部向于为平付款合计5380104元，尚欠577886.35元。因工程竣工后项目部撤销，于为平向寰城公司索要拖欠工程款无果，以致成诉。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。寰城公司设立的南方国际物流商城二期第四项目部不具有独立的法人地位，该项目部与于为平签订《建筑工程配合施工合同》并与之结算的行为，构成表见代理。表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。寰城公司对其委派的项目经理邬礼节的行为缺乏必要的监管，《建筑工程内部承包合同书》中虽然约定“湖北寰城建筑工程有限公司项目四部资料专用章”不得用于签订合同，但是此约定属于寰城公司与其项目经理的内部约定，不能对抗善意第三人。寰城公司对于为平应当承担民事责任。于为平依约完成了施工，寰城公司的项目部也向于为平支付了大部分工程款。因此，对于为平要求寰城公司继续支付剩余工程款项及利息的诉讼请求，依法予以支持。于为平与寰城公司最后结算时间为2015年12月8日，即寰城公司应在办完结算手续后180天内即2016年6月4日前支付于为平5660090.83元（工程总价款的95%，5957990.35元×95%＝5660090.83元）；因于为平、寰城公司均未提交工程竣工验收的日期，一审法院酌定工程从2015年1月1日竣工验收合格，寰城公司应在保修期满即2017年1月1日将质保金297899.52元（工程总价款的5%，5957990.35元×5%＝297899.52元）支付给于为平。以上工程款寰城公司已付款5380104元，尚欠577886.35元未在约定时间支付。因此，一审法院酌定从2016年6月5日起寰城公司对拖欠的279986.83元工程款开始计算利息，从2017年1月1日起寰城公司对未退还的297899.52元质保金支付利息。寰城公司辩称其与于为平不存在建筑施工合同关系，于为平应找承包人邬礼节索要剩余的工程款之理由，一审法院未予采纳。遂依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、寰城公司支付于为平工程款577886.35元及利息（利息分两部分计算：1.以279986.83元为基数，按同期中国人民银行贷款利率从2016年6月5日起计算利息至上述款项付清时止；2.以297899.52元为基数，按同期中国人民银行贷款利率从2017年1月1日起计算利息至上述款项付清时止）；二、驳回于为平的其他诉讼请求。上列应付款项，于判决生效之日起十日内付清。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5622元，由寰城公司负担（受理费已由于为平预缴，寰城公司于判决生效后十日内将此款给付于为平）。

二审期间，当事人均未提交新的证据。

经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，《建筑工程配合施工合同》约定的承包方式为全模板系统包工包料、包材料消耗、包机械设备和工具承包方式，所有材料均由于为平提供，于为平自行组织材料进场等；承包范围为施工图、设计变更表、图纸会审记录、招标投标书和寰城公司与建设方签订的合同范围内的所有模板制作安装工程。

本院认为，本案系因《建筑工程配合施工合同》的履行而引起的权利义务纠纷，案由应为建设工程施工合同纠纷。因于为平并无相应施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，案涉《建筑工程配合施工合同》无效。

本案的争议焦点：一、寰城公司对于为平的下欠工程款是否负有支付义务，一审是否遗漏当事人而程序违法。二、案涉下欠工程款及利息如何确定。

关于焦点问题一，本院认为，案涉《建筑工程配合施工合同》加盖的是“湖北寰城建筑工程有限公司南方国际商城项目四部资料专用章”，故湖北寰城建筑工程有限公司南方国际商城项目四部和于为平系该合同的合同当事人，因湖北寰城建筑工程有限公司南方国际商城项目四部并不具备独立的法人资格，故案涉合同的权利义务应由设立该项目部的寰城公司承担。寰城公司上诉称，其已将南方国际商城二期土建工程承包给案外人邬礼节，案涉模板工程系邬礼节发包给于为平施工完成，应追加邬礼节为本案当事人，一审法院遗漏必要的共同诉讼当事人，程序违法之理由，本院不予支持。

关于焦点二，本院认为，虽然寰城公司与邬礼节在《建筑工程内部承包合同书》中约定，寰城公司向项目部提供“湖北寰城建筑工程有限公司项目四部资料专用章”用于工程资料盖章，不得用于签订合同等内容，但该约定仅产生对内的效力，不能对抗合同之外的第三人。2015年12月8日的结算单上加盖了“湖北寰城建筑工程有限公司南方国际商城项目四部资料专用章”，双方确认工程总价款为5957990.35元，于为平自认已收到工程款5380104元，故下欠的工程款应为577886.35元。因案涉《建筑工程配合施工合同》无效，且双方均未提交工程竣工验收或交付使用的相关证据，故本案按照合同约定的方式支付工程价款的依据不足，本案应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，确定案涉工程欠款从于为平提起本案诉讼之日（即2016年11月29日）起算利息，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，计算至本判决确定的还款之日止。

据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2017）鄂0902民初1430号民事判决；

上诉人湖北寰城建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人于为平支付工程款577886.35元及利息（以577886.35元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，从2016年11月29日起算至本判决确定的还款之日止）；

驳回被上诉人于为平的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5622元、二审案件受理费9578元，均由湖北寰城建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　铮

审判员　胡　红

审判员　代绍娟

二〇一八年五月三日

书记员　陈　旭

附：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第十七当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第二项之规第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；