湖北金顺良建筑工程有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁02民终9464号

上诉人（原审原告）：湖北金顺良建筑工程有限公司，住所地湖北省竹溪县城关镇人民路138号。

法定代表人：彭寿高，总经理。

委托诉讼代理人：王峰，山东博翰源律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：马开诚，男，1964年3月1日出生，汉族，住所地青岛市市北区。

委托诉讼代理人：刘宇，山东融信律师事务所律师。

上诉人湖北金顺良建筑工程有限公司（以下简称金顺良公司）与上诉人马开诚因建设工程合同纠纷一案，均不服山东省莱西市人民法院（2017）鲁0285民初500号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

金顺良公司上诉请求：撤销一审判决，改判马开诚支付金顺良公司工程款2496008元、工程款押金40万元；承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认定青岛万军矿业投资有限公司（以下简称万军公司）欠金顺良公司工程款数额错误，应为2496008元。金顺良公司提交的证据《矿石运输单》、《矿石承包方款项明细表》系万军公司选矿厂及财务人员出具，因2014年12月份开采天数及开采吨数少，采矿厂未向金顺良公司提供运输清单，但万军公司与金顺良公司进行了对账并提供了该月份矿石承包方款项明细表，该表能证实万军公司未支付该月工程款63984元的事实。扣除万军公司已付款项，万军公司尚欠金顺良公司2496008元，万军公司财务负责人杨晓鹏的电话录音内容能够证实该事实。2、万军公司欠金顺良公司工程风险抵押金事实清楚。金顺良公司与万军公司在涉案承包协议中对风险抵押金有约定，该款并非签订该协议时支付的，而是之前工程万军公司欠金顺良公司的风险抵押金，所以金顺良公司未让万军公司出具相应收据。万军公司至今未退还该款。

马开诚答辩称：金顺良公司提交的录音证据不能作为定案依据，双方当事人有两个施工合同，录音内容指向不明确；金顺良公司在一审庭审中明确40万元工程风险抵押金并未缴纳；杨晓鹏出具的表格不是万军公司应付款金额。

马开诚上诉请求：撤销一审判决，改判驳回金顺良公司的上诉请求；上诉费用由金顺良公司承担。事实与理由：1、万军公司与金顺良公司约定金顺良公司有矿石分拣的义务，万军公司有权分品级按不同价格付款。一审法院以所谓的交易习惯及依据杨晓鹏从电脑打印出的明细表认定万军公司承担付款义务，无事实与法律依据。2、一审法院判令马开诚承担全部赔偿责任，无事实与法律依据。万军公司清算时已经登报向债权人就清算事宜予以公告，注销登记是在清算之后，清算组成员不应对债务承担连带责任。万军公司股东为两个自然人，清算组为三人（含两个股东），金顺良公司起诉包括马开诚在内的清算组三人承担责任，不应是连带责任，而应是各自承担相应责任。本案金顺良公司撤回对杨晓鹏、史福洋的起诉，马开诚不应对该两二人的赔偿份额承担连带责任。

金顺良公司答辩称：现有证据能够证实金顺良公司进行了施工，万军公司欠工程款；马开诚是万军公司大股东、清算组负责人，其在注销万军公司时未通知金顺良公司申报债权，应承担金顺良公司的损失。

金顺良公司向一审法院起诉请求：史福洋、马开诚支付工程款256万元、返还风险金40万元。

一审法院认定的事实：（一）金顺良公司与万军公司签订的《万军矿采空区治理工程承包协议》相关内容及履行情况

2012年7月31日，万军公司（甲方）与金顺良公司（乙方）签订《万军矿采空区治理工程承包协议》，协议的相关内容为：甲方将其西泥牛铁矿一采区矿山地质环境保护与恢复治理工程发包给乙方施工。乙方施工所有工作，费用自负，采出的矿石运往甲方选矿厂后，分品级按不同价格付给乙方——1.品位大于20%的原矿，100元/吨；2.品位在15%-20%的原矿或尾砂含量超过5%的大于20%矿石，80元/吨，含泥沙量超过10%的矿石，甲方全部扣罚；3.品位在8%-15%矿石（包括下盘低品位矿石），乙方妥善放置，双方协商处理；4.含量达到65%的铁粉价格达到900元/吨以上，矿石价格为110元/吨；5.所有工程款没有争议的情况下，甲方须于次月5日前全部结清；6.前期工程乙方缴纳的工程款押金40万元作为此工程风险抵押金，工程全部完成后，在双方无争议的情况下，甲方一次性退回乙方。乙方必须按照施工方式程序要求，在2013年底完成全部施工（包括全部回填完毕）。

关于金顺良公司的债权，该公司提交了2014年2月至10月由万军公司工作人员孙玉尧签字的矿石运输清单九张和万军公司工作人员杨晓鹏出具的承包方款项明细表七张，运输清单按月记载了万军公司接收金顺良公司运送的矿石的数量，款项明细表则根据入库矿石的数量计算出了每月应付款金额。除了2014年12月的款项明细表“16车639.84吨金额63984元”无相应的运输清单外，各月的运输清单和承包方款项明细表均能一一对应，金额共计8861644元，万军公司通过邴丕江的账户付款6429620元（其中2015年11月27日付款100万元），尚欠2432024元。关于“工程款押金四十万元”，金顺良公司未提交押金收据，也没有提交证据证明其前期工程已向万军公司缴纳该款或已用工程款抵交，也未证明已另行实际交付。

（二）青岛万军矿业投资有限公司的相关情况

万军公司成立于2004年10月13日，经过几次变更后，股东为马开诚、史福洋两个自然人。2015年8月18日，马开诚、史福洋召开股东会，形成决议：“由于市场状况不佳，全体股东一致同意注销青岛万军矿业投资有限公司，自即日起成立清算组，组长由马开诚担任，清算组成员为杨晓鹏。”8月20日，万军公司在青岛日报发布一条通知，全文如下：“经股东会研究决定，青岛万军矿业投资有限公司即日起注销。”2016年2月18日，莱西市市场监督管理局办理了万军公司的注销手续。诉讼过程中，一审法院通知马开诚提交清算报告，但其未能提交清算报告，也未能举证证明清算组已经履行了清算义务。

一审法院认为：金顺良公司与万军公司签订的《万军矿采空区治理工程承包协议》，主体适格、标的合法、意思表示真实，为有效合同。金顺良公司就其完成的工程量有权向万军公司主张工程款，因万军公司已被注销，其民事主体资格不复存在，根据金顺良公司起诉所依据的事实与理由，本案案由应变更为清算责任纠纷。

（一）关于工程款金额。虽然合同约定了复杂的计价方法，但实际履行的过程清晰可循，即由万军公司工作人员孙玉尧出具运输清单，记载接收的矿石数量，再由杨晓鹏根据矿石数量出具承包方款项明细表，该明细表记载的金额即为双方确定的万军公司应付款金额。运输清单与款项明细表逐一对应是此前的六百余万元工程款的支付依据，金顺良公司请求的计算方法符合双方的交易习惯，一审法院予以支持。根据合同约定，万军公司原本有权分品级按不同价格付款，但根据“甲方须于次月5日前全部结清工程款”的约定，万军公司至迟应于该日前完成对进入其选矿的矿石的检测。从2014年年底接收最后一批矿石至其被注销，万军公司不进行分拣、定级，致使金顺良公司交付的矿石混杂于选矿厂的30万吨矿石中，失去了分拣、定级的条件，马开诚应承担不利后果。

经对照运输清单和承包方款项明细表，其中2014年12月的“16车639.84吨金额63984元”无运输清单对应；关于工程款押金40万元，虽在合同中做了约定，但金顺良公司未能证明已从前期工程中抵交，也未证明已另行实际交付，金顺良公司提交的录音证据不足以证实其主张的事实。故对金顺良公司诉讼请求中的该两项金额，一审法院不予支持。

（二）关于诉讼时效。《万军矿采空区治理工程承包协议》系继续性合同，双方履行至2014年12月，期间万军公司多次付款，构成诉讼时效中断，最后一次付款为2015年11月27日，金顺良公司于2017年1月12日提起诉讼，不超过两年的普通诉讼时效期间。对被告关于诉讼时效的辩驳意见，一审法院不予支持。

（三）关于马开诚、史福洋的民事责任。因万军公司已被注销，一审法院要审查的是清算义务人、清算人是否正当履行了清算义务。（1）金顺良公司在诉讼过程中申请撤回对史福洋、杨晓鹏的起诉，系对其诉讼权利的处分，一审法院予以准许。（2）关于马开诚的民事责任。马开诚作为万军公司的股东，系清算义务人，也是清算组的负责人，应当“忠于职守，依法履行清算义务”，不得损害其他股东和债权人的利益。诉讼过程中，一审法院曾要求马开诚提交清算报告，以便对其是否依法履行了清算义务进行审查，但马开诚未能提交。此外，马开诚未提交任何证据对其已恰当履行职责作出证明，包括已履行《公司法》第一百八十四条、第一百八十六条规定的各项义务。相反，在明知金顺良公司债权存在的情况下，不通知其申报债权，不向其说明公司将要注销的事实，未说明公司账册及资产的下落，凡此种种，表明了马开诚在公司注销过程中的恶意，严重损害公司债权人利益，其对债权人的损失，应承担全额赔偿责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第一百八十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条、第二十条、第二十三条之规定，一审法院判决：马开诚于判决生效之日起十日内赔偿湖北金顺良建筑工程有限公司2432024元。如未按判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30480元，由马开诚负担25100元，湖北金顺良建筑工程有限公司负担5380元。

经审理查明，金顺良公司与万军公司在工程承包协议中约定：施工承包范围为万军公司铁矿一采区所有采空区的治理；施工方式程序为清除。--放炮。--采出矿山原井下遗留矿石。--回填。；按照万军公司的要求，完全采出矿石并回填。另查明，关于金顺良公司主张的40万元工程风险抵押金，马开诚在一、二审中均认可收到了，但同时称，金顺良公司应该有风险抵押金收据，否则其认为其已经返还给金顺良公司。

经本院审理查明的其他事实与一审一致。

本院认为，本案的焦点问题是：1、马开诚所主张的金顺良公司应履行将矿石按品级分拣的义务的理由是否成立；2、万军公司是否已返还金顺良公司主张的40万元工程风险抵押金；3、马开诚对万军公司所欠金顺良公司的债务承担何种责任。

关于第一个焦点问题。本案中，金顺良公司与万军公司签订的工程承包协议对金顺良公司的施工承包范围及方式作出了明确约定，并未约定金顺良公司有按品级分拣矿石的义务。相反，该合同约定了金顺良公司将采出的矿石运往万军公司选矿厂后，万军公司分品级按不同价格向金顺良公司付款。故马开诚以金顺良公司未履行将矿石按品级分拣的义务为由抗辩金顺良公司要求支付工程款的主张，本院不予采纳。金顺良公司提交的万军公司工作人员出具的每月运输清单记载的万军公司接收金顺良公司运送的矿石数量与承包方款项明细表等证据记载的每月应付款金额具有对应关系，能够相互佐证，应作为认定金顺良公司工程款数额的依据。金顺良公司主张2014年12月工程款63984元亦应支付，但其并未提交相应的工程运输单，又无其他证据佐证该部分工程量实际发生，故金顺良公司的该部分诉讼请求不应得到支持。一审法院综合分析每月运输清单与承包方款项明细表记载的相应内容，扣除万军公司已付款项后，认定万军公司尚欠金顺良公司2432024元工程款，该认定正确。马开诚主张承包方款项明细表仅是原始记录，不能证明万军公司应付工程款金额的观点，本院不予采纳。

关于第二个焦点问题。金顺良公司与万军公司在工程承包协议中约定，金顺良公司在前期工程缴纳的工程款押金40万元作为涉案工程风险抵押金，马开诚亦认可万军公司收到了该款，现涉案工程已结束，万军公司应当予以返还。马开诚无证据证明万军公司已履行了该义务，故其称万军公司已经返还该款的主张本院不予采纳。一审法院以金顺良公司未提交押金收据，也不能证明其在前期工程中已向万军公司交纳或另行支付了该款为由，未支持金顺良公司的该项主张，不妥，本院应予纠正。

关于第三个焦点问题。因万军公司已被股东马开诚等人申请注销，马开诚不能提交证据证明其在万军公司注销过程中已依法履行了法定清算义务，故金顺良公司要求马开诚承担赔偿责任，于法有据。金顺良公司撤回对万军公司另一股东史福洋及万军公司清算组成员杨晓鹏的起诉，系金顺良公司自行处分诉讼权利，一审法院认定马开诚向金顺良公司承担全部赔偿责任，正确。

综上，金顺良公司要求马开诚赔偿工程风险抵押金40万元的上诉请求成立，本院予以支持，其他上诉请求不成立，本院不予支持；马开诚上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、变更山东省莱西市人民法院（2017）鲁0285民初500号民事判决为：马开诚于本判决生效之日起十日内赔偿湖北金顺良建筑工程有限公司工程款2432024元及工程风险抵押金40万元。如未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回湖北金顺良建筑工程有限公司的其他诉讼请求；

三、驳回马开诚的上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费30480元，由湖北金顺良建筑工程有限公司负担1339元，马开诚负担29141元。二审案件受理费38780元，由湖北金顺良建筑工程有限公司负担5817元，马开诚负担32963元。

本判决为终审判决。

审判长　徐　明

审判员　潘红燕

审判员　齐　新

二〇一八年六月四日

书记员　于遨洋

书记员　魏　威