某某、湖北金顺良建筑工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁02民终3885号

上诉人（原审被告）：马开诚，男，1964年3月1日出生，汉族，住青岛市市北区。

委托诉讼代理人：贾淑玉，山东海鲲律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡冰佩，山东海鲲律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖北金顺良建筑工程有限公司，住所地湖北省竹溪县城关镇人民路。

法定代表人：彭寿高，总经理。

委托诉讼代理人：王峰，山东博翰源律师事务所律师。

原审被告：青岛金星矿业股份有限公司，住所地山东省平度市旧店镇金山路1号。

法定代表人：楚绪海，总经理。

原审被告：邴丕江，男，1967年12月18日出生，汉族，住山东省莱西市。

原审被告：杨晓鹏，男，1980年1月13日出生，汉族，住山东省莱西市。

原审被告：王泽圣，男，1965年8月22日出生，汉族，住山东省莱西市。

上诉人马开诚因与被上诉人湖北金顺良建筑工程有限公司（以下简称金顺良建筑公司）、原审被告青岛金星矿业股份有限公司（以下简称金星公司）、邴丕江、杨晓鹏、王泽圣合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初4287号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人马开诚的委托诉讼代理人贾淑玉、胡冰佩，被上诉人金顺良建筑公司的法定代表人彭寿高及其委托诉讼代理人王峰，原审被告邴丕江、杨晓鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

马开诚上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回金顺良建筑公司的全部诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由金顺良建筑公司负担。事实和理由：一、一审认定青岛万军矿业投资有限公司（以下简称万军公司）与金顺良建筑公司存在承揽关系，系认定事实错误，万军公司与金顺良建筑公司之间不存在任何法律关系。1、2014年马开诚与案外人于宾修、王振军、仲强、华裕春签订《联合探矿项目共同投资合作协议书》，约定由马开诚、于宾修、王振军、仲强、华裕春五人合伙共同投资金星公司13号矿副脉探矿事宜。该协议书签订后，马开诚、于宾修、王振军、仲强、华裕春五人从金星公司取得13号矿副脉探矿权，并将13号矿副脉探矿施工工程发包给有资质的金顺良建筑公司实际施工。为了完善施工手续，实际以金顺良建筑公司名义与金星公司签订了《青岛金星矿业股份有限公司13号矿副脉联合探矿施工合同》，据此金顺良建筑公司与马开诚、于宾修、王振军、仲强、华裕春五人形成建设工程施工合同关系，与万军公司之间无任何法律关系。万军公司从未向金顺良建筑公司支付过工程款，亦不负有向其支付工程款的义务，一审认定万军公司负有向金顺良建筑公司支付工程款的义务，属于认定事实错误。2、一审以金顺良建筑公司提交的工程验收单、用工明细表、用电明细表、对账单、银行交易明细等认定邴丕江、杨晓鹏、王泽圣系在行使万军公司的职权是错误的。邴丕江、杨晓鹏、王泽圣虽系万军公司的员工，但同时该三人在涉案13号矿副脉探矿事项期间，亦为马开诚、于宾修、王振军、仲强、华裕春五位合伙人提供劳务，且万军公司财务与马开诚、于宾修、王振军、仲强、华裕春五人在合作投资13号矿副脉探矿期间的财务并不混同。因此，在一审庭审中金顺良建筑公司提交的由邴丕江、杨晓鹏、王泽圣签字的文件资料，并非是其三人行使在万军公司的职权，而是在为马开诚、于宾修、王振军、仲强、华裕春提供劳务期间的职务行为，因此，万军公司与金顺良建筑公司之间并不存在承揽关系。二、一审认定事实不清。一审未查明马开诚、于宾修、王振军、仲强、华裕春与金顺良建筑公司之间已付款金额、是否约定违约金等事项，直接采信金顺良建筑公司单方提交的证据，有失公允。1、根据金顺良建筑公司在一审中提交的证据，施工总价款为10857539元，但该款项包含2015年8月存隆矿石8000吨，对应工程款48万元，该部分矿石尚存于井下，未采出交付给马开诚、于宾修、王振军、仲强、华裕春，该笔工程款应予以扣除，待金顺良建筑公司采出后再行支付。另外，根据马开诚、于宾修、王振军、仲强、华裕春五位合伙人提交的已付款明细（二审中将作为新证据提交）及金顺良建筑公司在一审中认可的黄金抵顶工程款702920元，实际上就涉案工程已经向金顺良建筑公司支付工程款8908502元，仅剩余1469037元未支付，一审认定尚欠金顺良建筑公司工程款3519993元，属于认定事实错误，应予以纠正。2、金顺良建筑公司与马开诚、于宾修、王振军、仲强、华裕春五人未签订书面建设工程施工合同，更未对违约金进行约定，一审判决马开诚向金顺良建筑公司支付违约金无合同及法律依据。三、一审法院遗漏必须参加诉讼的当事人，属于程序错误，应予以纠正。根据上述事实，涉案13号矿副脉是由马开诚、于宾修、王振军、仲强、华裕春五人合伙发包给金顺良建筑公司施工，于宾修、王振军、仲强、华裕春应作为必要共同诉讼人参加诉讼，并向金顺良建筑公司承担共同付款责任，而非一审判决由马开诚一人承担责任。本案缺诉讼主体，应发回重审。四、一审判决适用法律错误，将建设工程施工合同纠纷与损害赔偿责任纠纷混为一谈，错误适用最高院关于适用公司法若干问题的规定（二）第二十一条、第二十三条之规定，判决马开诚承担损害赔偿责任。1、本案中，万军公司与金顺良建筑公司之间无任何法律关系，万军公司没有向金顺良建筑公司支付工程款的义务，双方之间无债权债务关系，万军公司清算根本无需通知金顺良建筑公司，马开诚作为清算组成员更无需向金顺良建筑公司承担损害赔偿责任。2、金顺良建筑公司基于建设工程施工合同关系起诉主张工程款，但一审判决的是赔偿损失，系适用法律错误。五、金顺良建筑公司一审提交的证据中施工总工程款10857539元不包含60万元保证金，另外2014年2月7日马开诚、于宾修、王振军、仲强、华裕春代金顺良建筑公司向金星公司交纳设备押金50万元，该笔款项应作为已付款予以扣除。因此，马开诚、于宾修、王振军、仲强、华裕春仅剩余969037元未予支付，该金额还包含60万元保证金。综上，一审认定事实不清，适用判决错误，遗漏必须参加诉讼的当事人，请求依法改判或发回重审。

金顺良建筑公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。经过双方对账和签字，一审认定数额是正确的。

邴丕江述称，是马开诚给我发工资，我在相关材料上签字是代表马开诚。

杨晓鹏述称，我对马开诚的上诉没有意见，我代表马开诚等五位合伙人，具体名字我叫不上来，是这五位合伙人给我发工资。

金星公司、王泽圣未陈述意见。

金顺良建筑公司向一审法院起诉请求：1、判令金星公司、邴丕江、杨晓鹏、王泽圣、马开诚支付工程款3527464元；2、判令金星公司、邴丕江、杨晓鹏、王泽圣、马开诚返还工程风险金600000元；3、判令金星公司、邴丕江、杨晓鹏、王泽圣、马开诚支付违约金500000元；4、判令金星公司、邴丕江、杨晓鹏、王泽圣、马开诚对上述1、2项承担连带还款责任；5、诉讼费、财产保全费由金星公司、邴丕江、杨晓鹏、王泽圣、马开诚承担。

一审法院认定事实：2014年春，万军公司将金星公司13号副脉矿探采矿施工工程交给金顺良建筑公司施工，约定金顺良建筑公司向万军公司交纳工程风险保证金600000元，由金顺良建筑公司进行矿井巷道的施工及采出矿等，万军公司根据金顺良建筑公司施工工程量结算工程款。金顺良建筑公司为万军公司施工至2015年8月份，该项目暂停施工，金星公司于2015年8月21日作出通知书一份，载明：“……近期，因国土部门通知，该工程施工存在‘以探代采’的嫌疑，要求立即停止探矿，拆除井架……”。

截至2015年8月份，金顺良建筑公司施工工程款总计10857539元[2014年5月结算工程款为438698元（含用工费用），2014年6月工程款756150元，2014年7月工程款724250元，2014年8月工程款999660元，2014年9月工程款467066元，2014年10月工程款719551元，2014年11月工程款1181132元，2014年12月工程款835249元，2015年1月工程款259110元，2015年3月工程款379008元，2015年4月工程款926850元，2015年5月工程款995267元，2015年6月工程款596307元，2015年7月工程款441315元，2015年8月工程款1137926元]，其中2014年8月工程款中的600000元已抵顶金顺良建筑公司应交给万军公司的风险保证金，扣除600000元风险保证金后工程款总额为10257539元。2014年6月5日至2015年6月26日期间，万军公司通过邴丕江的银行账户陆续付款共计5534626元；万军公司还于2015年1月13日付款500000元；万军公司还以黄金折抵工程款702920元；万军公司至今尚欠工程款3519993元未付，风险保证金600000元未返还给金顺良建筑公司。对于违约金的计算，金顺良建筑公司在庭审中称“违约金以3519994元为基数，自2015年11月3日按每日万分之1.75计算到起诉日即2018年5月8日，违约金以500000元为限。”

另查明，2014年2月7日，马开诚曾向金星公司支付押金500000元。万军公司成立于2004年10月13日，经过几次变更后，股东为马开诚、史福洋两个自然人。2012年6月25日，万军公司曾召开股东会，形成决议如下：“同意免去刘海军原公司监事职务，重新选举杨晓鹏为公司新一届监事，任期三年，可连选连任”。2015年8月18日，马开诚、史福洋召开股东会，形成决议：“由于市场状况不佳原因，全体股东一致同意注销青岛万军矿业投资有限公司，自即日起成立清算组，组长由马开诚担任，清算组成员为杨晓鹏。”2015年8月20日，万军公司在青岛日报发布一条通知，全文如下：“经股东会研究决定，青岛万军矿业投资有限公司即日起注销。”2016年2月18日，莱西市市场监督管理局办理了万军公司的注销手续。邴丕江、杨晓鹏、王泽圣均曾为万军公司工作。诉讼过程中，一审法院通知马开诚提交清算报告，但其未能按期提交清算报告，也未能举证证明清算组已经履行了清算义务。

一审中，金顺良建筑公司申请对金星公司提交证据《13号副脉联合探矿施工合同》末页（合同正文第四页）上所加盖的最右侧的一个“湖北金顺良建筑工程有限公司”的公章真伪进行鉴定。经一审法院委托鉴定，青岛青大司法鉴定所于2018年8月6日出具退案说明（52号）一份，载明“因至今未提供鉴定所需检材，根据《山东省司法鉴定条例》第三十六条第（四）款规定，本案终止鉴定，现予以退案”，在一审法院所作的询问笔录中，金星公司称“我公司将前述《13号副脉联合探矿施工合同》及《矿山外包工程安全生产管理协议》的原件都给弄丢了，找不到了，贵院及鉴定机构都通知过我方提供前述检材，但是因为丢了，我公司无法向鉴定机构提供检材，我公司已经无法提供前述《13号副脉联合探矿施工合同》及《矿山外包工程安全生产管理协议》的原件”。

在本案审理过程中，马开诚申请对金顺良建筑公司出示的收据右上角“马开诚”的签名进行笔迹鉴定。经一审法院依法委托鉴定，青岛正源司法鉴定所于2018年10月25日作出如下鉴定意见：无法判断检材No0042459《收据》（第二联）右上方签名与提供的样本上马开诚签名是否为同一人所写。一审庭审中，金顺良建筑公司称“马开诚和万军公司应当连带承担返还责任，因为马开诚和万军公司合伙投资，所以应当承担还款责任，现在万军公司已经注销，但没有通知金顺良建筑公司申报债权，马开诚作为清算组成员应当承担清算责任，杨晓鹏也应当承担恶意注销公司责任，邴丕江因为是公司财务人员，通过个人账户向金顺良建筑公司付款，致使万军公司不能清算，所以邴丕江应当承担责任。王泽圣受投资人委托履行职务行为。根据目前金顺良建筑公司的证据，金星公司并不是与我方签订具体施工合同的当事人，但是其在与马开诚和万军公司签订联合探矿协议过程中，审查不严，不能够说出具体缴纳黄金的投资人是谁，其应承担相应法律责任，承担共同还款责任。在本案中，不要求史福洋承担责任，也不申请追加史福洋为本案的当事人，自愿承担相应的法律后果”。

一审法院还查明，2016年11月1日，金顺良建筑公司曾因涉案工程款向一审法院起诉。2016年12月21日，一审法院向马开诚送达民事诉状等诉讼材料。

一审法院认为，邴丕江、杨晓鹏、王泽圣经一审法院传唤，无正当理由均未到庭应诉，应视为放弃举证和答辩的权利，依法可以缺席判决。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，金顺良建筑公司出示的工程验收单、用工明细及用电量明细上均有原万军公司工作人员王泽圣签字确认，平度金矿对账单上有原万军公司监事杨晓鹏签字确认，银行交易明细显示万军公司通过其原工作人员邴丕江的账户付款，结合金顺良建筑公司提交的录音光盘、款项明细表打印件、万军公司工商信息材料复印件、民事判决书复印件及证人汤某当庭证言、王泽圣证言笔录，足以形成较为完备的证据链条，根据上述法律规定，金顺良建筑公司与万军公司之间依法成立承揽合同关系，万军公司（已注销）欠金顺良建筑公司工程款3519993元、风险保证金600000元的事实足以认定。

因万军公司已被注销，一审法院须审查清算义务人、清算人是否正当履行了清算义务。金顺良建筑公司撤回对杨晓鹏的起诉，系自行处分诉讼权利，一审法院予以准许。马开诚原系万军公司股东，系清算义务人，也是清算组负责人，应当“忠于职守，依法履行清算义务”，不得损害其他股东和债权人的利益。诉讼过程中，一审法院曾要求马开诚提交清算报告，以便对清算组成员是否依法履行了清算义务进行审查，但马开诚未能提交。

此外，马开诚未提交任何直接证据对其已恰当履行职责予以证明，包括已履行《公司法》第一百八十四条、第一百八十六条规定的各项义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条规定，公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。第二十三条规定，清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。根据前述规定，马开诚未提交直接证据证明其在万军公司注销过程中已依法履行了法定清算义务，应承担举证不能的不利后果，针对金顺良建筑公司的诉讼请求，马开诚应赔偿金顺良建筑公司工程款3519993元、风险保证金600000元。对于违约金，以金顺良建筑公司主张为限，一审法院以3519993元为基数，自2016年12月22日起至金顺良建筑公司本案起诉之日即2018年5月8日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率予以支持。金顺良建筑公司要求其他被告承担责任于法无据，一审法院不予支持，对金顺良建筑公司其他诉讼请求应予驳回。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第一百八十四条、第一百八十五条、第一百八十六条、第一百八十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：一、马开诚于判决生效后十日内赔偿湖北金顺良建筑工程有限公司工程款3519993元及违约金（违约金以3519993元为基数，自2016年12月22日起至2018年5月8日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、马开诚于判决生效后十日内赔偿湖北金顺良建筑工程有限公司风险保证金600000元；三、驳回湖北金顺良建筑工程有限公司对青岛金星矿业股份有限公司的诉讼请求；四、驳回湖北金顺良建筑工程有限公司对邴丕江的诉讼请求；五、驳回湖北金顺良建筑工程有限公司对王泽圣的诉讼请求；六、驳回湖北金顺良建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43820元，由湖北金顺良建筑工程有限公司负担3820元，马开诚负担40000元；笔迹鉴定费由马开诚负担。

本院二审期间，马开诚提交证据一、联合探矿项目共同投资合作协议书，证明：马开诚、于宾修、王振军、仲强、华裕春五人合伙投资，对金星公司13号矿副脉联合探矿，五人投资占比为30%、20%、20%、20%、10%，该五人根据投资比例分享利润、承担责任，因此本案中该五人应为承担支付工程款责任的主体，而不是万军公司。证据二、已付款明细表1份、设备设施押金款收据1份、转账凭证15份，证明：1、2014年2月7日，马开诚代金顺良建筑公司向金星公司交纳设备设施押金50万元，该笔款项应作为已付款在工程款中扣除。2、马开诚等人就涉案工程已付工程款数额为9408502元。

金顺良建筑公司质证称，对证据一不认可，马开诚在一审中以及（2016）鲁0283民初10168号案件的审理中从未提交过该份证据，并且马开诚不承认是13号副脉矿的投资人，并且马开诚在询问证人王泽圣时，曾问及谁是投资人，王泽圣说不知道，从这个询问当中也能知道马开诚也不知道投资人是谁。现在马开诚又提交这样一份合作协议，且这份合作协议中没有具体的年月日，这份证据是否是伪造或是否签订过无法查实。根据马开诚在之前案件当中的陈述，是没有这份协议的。根据我方提交的矿石运输清单，矿石是运往万军公司，并由万军公司进行加工售卖。邴丕江、杨晓鹏、王泽圣都是万军公司的工作人员，马开诚在另案中也承认邴丕江、杨晓鹏、王泽圣都是万军公司的工作人员，因此，马开诚提供的这份证据不能被采信，并且马开诚在一审未提交该证据，没有合适的理由，其目的是延长给付金顺良建筑公司工程款。关于证据二、付款明细及付款凭证已过举证期限，一审中已存在该证据但其未提交。金顺良建筑公司从未要求马开诚等五人代交50万元保证金，这50万元保证金在之前的庭审中马开诚不承认曾经交过。655万元也是马开诚本人向山东招金公司交纳的购买25公斤黄金的钱，证明马开诚是万军公司真正的投资人，马开诚也是万军公司的法定代表人和控股股东。邴丕江认可马开诚提交的上述证据，称现金也是邴丕江支付的。杨晓鹏对马开诚提交的证据认可，称转帐都是通过邴丕江转的。

经本院审理查明，根据马开诚提交的证据二、已付款明细表，本院当庭组织当事人对马开诚向金顺良建筑公司的付款情况进行了对账，各方无异议的付款情况如下：1、2014年6月5日，万军公司工作人员邴丕江通过银行转帐方式支付金顺良建筑公司法定代表人彭寿高43万元（以下均为邴丕江通过银行转帐方式支付）；2、2014年7月3日，给彭寿高转账支付733540元；3、2014年8月13日，给彭寿高转账支付50万元；4、2014年9月12日，给彭寿高转账支付224250元；5、2014年10月18日，给彭寿高转账支付597193元；6、2014年12月7日，给彭寿高转账支付489643元；7、2014年11月24日，给转账支付汤某50万元；8、2015年1月13日，给汤某转账支付50万元；9、2015年1月22日，给彭寿高转账支付50万元；10、2015年4月9日，给彭寿高转账支付40万元；11、2015年5月17日，给彭寿高转账支付90万元；12、2015年6月26日，给彭寿高转账支付76万元；13、2015年8月14日，给彭寿高转账支付158841元；14、2015年8月18日，给彭寿高转账支付47.8万元。以上无异议部分，马开诚共计支付金顺良建筑公司工程款7171467元。

各方有异议的付款情况如下：1、2014年2月7日，马开诚主张代金顺良建筑公司交纳设施设备押金50万元，金顺良建筑公司不予认可；2、2014年12月，马开诚主张以现金方式支付金顺良建筑公司34115元，金顺良建筑公司否认收到过该笔款项；3、2015年11月27日，马开诚主张支付金顺良建筑公司法定代表人彭寿高100万元，金顺良建筑公司称该笔款项与本案无关，莱西法院（2017）鲁0285民初500号民事判决认定2015年11月27日万军公司基于该案项目通过邴丕江支付给金顺良建筑公司100万元，（2017）鲁02民终9464号判决维持原判；4、马开诚主张以黄金抵顶工程款702920元，金顺良建筑公司称用黄金抵顶的工程款702920元我方未收到黄金，属于重复计算。2015年11月3日我方人员汤某与邴丕江、杨晓鹏对帐时没有提及2015年8月14日158841元和2015年8月18日47.8万元，证明这两笔款项和以黄金抵工程款702920元是重复的。

邴丕江认可马开诚的以上陈述，称现金也是邴丕江支付的。杨晓鹏对马开诚提交的证据予以认可，称转帐都是通过邴丕江转的。

另查明，金顺良建筑公司于2017年1月向莱西市人民法院起诉史福洋、马开诚、杨晓鹏清算责任纠纷一案，金顺良建筑公司就其与万军公司于2012年7月签订的其他项目，请求史福洋、马开诚支付工程款256万元、返还风险金40万元。莱西法院于2017年8月29日作出（2017）鲁0285民初500号民事判决，判令马开诚支付金顺良建筑公司相应工程款。该判决作出后，马开诚、金顺良建筑公司均不服，分别向本院提起上诉。本院经审理于2018年6月4日作出（2017）鲁02民终9464号民事判决，改判马开诚支付金顺良建筑公司工程款2432024元及工程风险抵押金40万元，驳回金顺良建筑公司的其他诉讼请求，驳回马开诚的上诉请求。该判决已生效。该生效判决认定，因万军公司已被股东马开诚等人申请注销，马开诚不能提交证据证明其在万军公司注销过程中已依法履行了法定清算义务，故金顺良建筑公司要求马开诚承担赔偿责任，于法有据。本院查明的其他事实与一审一致。

本院认为，综合各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、与金顺良建筑公司履行涉案合同的合同相对方及付款主体应如何确定；2、马开诚已支付金顺良建筑公司的工程款数额应如何认定。

关于第一个焦点问题。本院认为，马开诚提交的《联合探矿项目共同投资合作协议书》中签字的其他人员均未出庭作证，无法确认该证据的真实性，马开诚亦未提交其他证据予以佐证，且马开诚在一审庭审中否认涉案项目与其有关，并称其不是合同一方，其与金星公司没有合作探矿关系，金顺良建筑公司要求其共同承担责任没有依据；至于金星公司是否成立项目部，其不清楚。故，本院对马开诚关于涉案项目系其与于宾修、王振军、仲强、华裕春五人合伙投资并与金顺良建筑公司形成涉案项目建设工程施工合同关系的主张不予采信，对其关于本案遗漏必须参加诉讼当事人、一审程序违法的主张不予采纳。

金顺良建筑公司提交的工程验收单、用工明细表、用电明细表、对账单、银行交易明细、通话录音等证据能够相互印证，再结合马开诚亦认可邴丕江、杨晓鹏、王泽圣系万军公司职工的陈述，可以证明系万军公司将涉案项目发包给金顺良建筑公司施工，金顺良建筑公司进行了相应施工，双方进行了工程量及价款结算。因此，本案与金顺良建筑公司履行涉案项目的合同主体系万军公司，应由万军公司承担付款责任。马开诚主张邴丕江、杨晓鹏、王泽圣同时为马开诚、于宾修、王振军、仲强、华裕春五位合伙人提供劳务，但未提交充分证据予以证明，本院不予采信。因万军公司已被股东马开诚等人申请注销，马开诚未提交证据证明其在万军公司注销过程中已依法履行了法定清算义务，因此，金顺良建筑公司要求马开诚承担涉案项目工程款赔偿责任，于法有据，应予支持。马开诚主张万军公司不应承担付款责任及不应只由马开诚一个人承担付款责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于第二个焦点问题。本院认为，马开诚与金顺良建筑公司对已支付金顺良建筑公司涉案项目工程款7171467元均无异议，本院予以确认。

关于双方有争议的付款部分，本院具体分析评判如下：1、2014年2月7日，马开诚主张代金顺良建筑公司交纳设施设备押金50万元，金顺良建筑公司不予认可，马开诚亦未提交有效证据证明其主张的代交50万元设施设备押金的行为已经过金顺良建筑公司同意或者事后追认，本院对该笔50万元款项不予采信。2、2014年12月，马开诚主张以现金方式支付金顺良建筑公司34115元，金顺良建筑公司否认收到过该笔款项，马开诚对此未提交有效证据证明，本院不予采信。3、2015年11月27日，马开诚主张支付金顺良建筑公司法定代表人彭寿高100万元，金顺良建筑公司主张该笔款项系另案已处理的款项，与本案无关。本院业已生效的（2017）鲁02民终9464号民事判决认定（金顺良建筑公司就其他项目另案起诉史福洋、马开诚、杨晓鹏要求支付工程款、返还风险金），2015年11月27日万军公司通过邴丕江的账户支付给金顺良建筑公司100万元，由此可以看出该款项与本案无关，马开诚未提交证据证明其在2015年11月27日除了上述100万元之外还向金顺良建筑公司支付了涉案工程款100万元，本院对其该项主张不予采纳。4、关于以黄金抵顶工程款702920元问题，金顺良建筑公司在一审中提交的双方于2015年11月3日签字的对账单显示以黄金抵702920元，一审对该事实予以认定，金顺良建筑公司对此未提起上诉，视为认可该事实，其二审中主张未收到该黄金且认为马开诚于2015年8月14日支付的158841元和于2015年8月18日支付的47.8万元与以黄金抵工程款702920元系重复计算，但其未提交充分有效的证据予以证明和推翻其之前的自认，故本院对金顺良建筑公司上述主张不予支持，对以黄金抵顶的702920元款项予以确认。综合以上分析，本院认定万军公司已支付金顺良建筑公司涉案项目工程款7874387元（7171467元+702920元）。

金顺良建筑公司施工的涉案项目工程款共计10857539元，扣除60万元风险保证金后，工程款总额为10257539元，万军公司共支付金顺良建筑公司工程款7874387元，尚欠2383152元。在万军公司注销后，马开诚应赔偿金顺良建筑公司工程款2383152元及以该款项为基数自2016年12月22日起至2018年5月8日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的违约金。

综上所述，马开诚的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初4287号民事判决第二、三、四、五项；

二、撤销山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初4287号民事判决第六项；

三、变更山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初4287号民事判决第一项为：马开诚于本判决生效之日起十日内赔偿湖北金顺良建筑工程有限公司工程款2383152元及违约金（违约金以2383152元为基数，自2016年12月22日起至2018年5月8日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）；

四、驳回马开诚的其他上诉请求；

五、驳回湖北金顺良建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费43820元，二审案件受理费39760元，由上诉人马开诚负担56586元，被上诉人湖北金顺良建筑工程有限公司负担26994元。笔迹鉴定费7400元，由上诉人马开诚负担。

本判决为终审判决。

审判长　徐　明

审判员　王化宿

审判员　齐　新

二〇一九年七月十一日

书记员　于遨洋

书记员　吴苗苗