***与***、***等提供劳务者致害责任纠纷一审民事判决书

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湖北省咸宁市咸安区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂1202民初1241号

原告：***，男，1957年10月2日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。

委托诉讼代理人：镇方文，咸宁市高新区横沟法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：余勇，咸宁市高新区横沟法律服务所法律工作者。

被告：***，男，1973年1月28日出生，汉族，住湖北省襄阳市樊城区。

委托诉讼代理人:陈赵亮，北京市京师（武汉）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:何显刚，北京市京师（武汉）律师事务所律师。

被告：***，男，1991年1月18日出生，汉族，住湖北

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省枣阳市太平镇阳庄村5组。

被告：余志坚，男，1972年11月20日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。

被告：何廷珍，女，1970年11月25日出生，汉族，住湖北省襄阳市樊城区。

被告：湖北鹏星建筑有限公司，住所地：襄阳市高新区黄家居委会**，统一社会信用代码：914206007844560728。

法定代表人：云鹏，该公司总经理。

委托诉讼代理人:杨静，湖北真武律师事务所律师。

委托诉讼代理人:何廷珍，女，1970年11月25日出生，汉族，该公司项目经理，住湖北省襄阳市樊城区。

原告***与被告***、***提供劳务者致害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。由于余志坚、何廷珍、湖北鹏星建筑有限公司（以下简称鹏星建筑公司）与本案的审理有利害关系，2020年6月23日本院依被告***的申请追加余志坚作为被告参加诉讼，又依余志坚申请追加何廷珍为本案被告参加诉讼，同年7月9日本院依职权追加鹏星建筑公司为本案被告参加诉讼。原告***及其委托诉讼代理人镇方文，被告***及其委托诉讼代理人陈赵亮，被告

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***，被告余志坚，被告何廷珍，被告鹏星建筑公司的委托诉讼代理人杨静、何廷珍均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告赔偿原告医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、鉴定费、交通费等各项损失合计854745.49元（详见所附赔偿清单）；2、请求判决被告共同承担本案的诉讼费。事实和理由：2019年4月18日上午11时30分左右被告***雇请被告***开推土机在张公庙村二十九组恒大工地推土时不慎将在工地作业的原告***撞伤，原告***立即被送往华中科技大学同济医学院附属同济医院住院治疗67天，支出医疗费626883.32元。2019年9月28日经咸宁市第一人民医院法医司法鉴定所鉴定，确认原告***的损伤构成九级伤残，误工期至评残前一日止，护理期90日，营养期90日，后期治疗费为20000元，原告多次与被告协商赔偿事项未果。故诉至法院，请求依法处理。

被告***辩称，一、被告***与余志坚之间存在租赁合同关系，被告***不应承担责任，应追加余志坚为本案被告。二、原告***对事故的发生存在过错，其自身应承担责任。三、原告***主张的相关费用过高，应当予以核减。四、被告***和余志坚已经垫付了原告的部分医疗费用，此费用应当从中予

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以扣减。五、施工单位未尽到合理审查及提示义务。综上所述，被告***作为涉案推土机的车主，在本案中没有过错，不应承担赔偿责任，请求法院驳回原告对被告***的全部诉求。

被告***辩称，被告***虽然受雇于被告***，由其发放工资，但现场作业是按照被告余志坚和原告***的要求来做，被告***开车时并没有看到原告***，他所站在位置处于被告***的视线盲区，因此发生了受伤事故。

被告余志坚辩称，一、被告余志坚所施工的土方工程是被告何廷珍、鹏星建筑公司转包给被告余志坚做的，事故发生时双方没有签订合作协议和租赁合同，合同都是事后补签的。二、咸宁有机械租赁，为什么要从襄阳调机械过来，是因为被告何廷珍和***是姐弟关系，被告何廷珍发包此土方工程时要求的，且推土机司机即被告***又不听从安排和指挥。三、被告余志坚不是本案的侵权人，应由侵权人即被告***承担赔偿责任。

被告何廷珍辩称，被告何廷珍是被告鹏星建筑公司的项目经理，被告鹏星建筑公司与恒大公司签订的合同约定得很清楚，公司项目由被告何廷珍全权负责，被告何廷珍所做的决定都代表公司。被告余志坚陈述事故发生时没有签订协议，但在开工之前双方已经将条款协商好了，只是忙于开工当时没有签。由于被告余志坚是个人，不能提供挂靠公司，所以被告何廷珍才与被告余志

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坚个人签订协议。被告余志坚和原告***均是合伙人，一共有6个人，但最后被告余志坚一个人与被告何廷珍签订了协议。综上，被告何廷珍、被告鹏星建筑公司将该工程发包给了被告余志坚，安全事故应由其承担，被告何廷珍、被告鹏星建筑公司不应承担赔偿责任。

被告鹏星建筑公司辩称，一、被告何廷珍是被告鹏星建筑公司的项目经理，其代表公司与恒大公司签订承包合同，其行为代表公司。被告何廷珍是以项目经理的名义将该工程中的土方工程转包给被告余志坚，被告余志坚与六个人合伙，其中包括原告***在内。根据双方协议约定，施工期间发生的事故赔偿责任应由被告余志坚承担。本案发生的是租赁的推土机发生事故，推土机实际管理人应是该车的租赁人，根据侵权责任法规定，被告鹏星建筑公司不应承担责任。二、原告诉请过高，护理费应当按住院天数计算，其他相关费用也主张过高，请求法院予以核减。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据依法认定的证据及双方当事人在庭审中的陈述，本院认定如下事实：

2019年4月18日上午11时30分左右，被告***开推土机在咸安区恒大工地推土作业时不

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慎将在工地指挥装卸车作业的原告***撞伤，原告立即被送往华中科技大学同济医学院附属同济医院住院治疗67天（2019年4月16日至6月24日），诊断为下肢开放性损伤，支出住院医疗费625981.35元，出院后遵医嘱继续抗感染治疗，又到咸宁市第一人民医院治疗，支付医疗费、检查费、挂号费等合计901.97元。2019年9月28日咸宁市第一人民医院法医司法鉴定所作出咸一医司鉴所[2019]临鉴字第347号法医临床鉴定意见书，确认原告***损伤程度评定为轻伤一级，伤残程度一处评定为九级伤残，误工期至评残前一日止，护理期90日，营养期90日，后期治疗费为20000元。原告支出司法鉴定费2500元。由于被告***对原告提交的咸一医司鉴所[2019]临鉴字第347号法医临床鉴定意见书有异议，请求对原告的伤残等级、误工期、护理期、营养期、后期治疗费进行重新鉴定，还要求对原告住院期间用药合理性进行鉴定，其他被告均不申请。经原告***与被告***双方协商，双方同意在武汉大学中南医院法医司法鉴定所对原告的伤残程度、误工时间、护理时间、营养时间、后期治疗费重新进行鉴定以及对原告住院期间用药合理性进行鉴定，2020年8月26日武汉大学中南医院法医司法鉴定所作出鄂武大中南医院鉴[2020]临鉴字第318号司法鉴定意见书，确认原告***双下肢开放性损伤，右下肢胫腓骨开放性骨折伴右下肢皮肤撕脱伤，

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左踝关节脱位伴皮肤撕脱伤等，所受伤伤残程度评为九级，自受伤之日评定误工期360日，护理期120日，营养期120日。后期可给予钢板取出术费用，后期治疗费可按实际发生额赔付，如需提前结案，建议给予后期治疗费20000元。该鉴定所还对用药合理性不能鉴定作出了书面说明。

同时查明，原告***虽系农村居民户口，但其于2008年1月11日在横沟桥镇神鹿大道103－11号建房居住至今，横沟桥镇利民社区出具证明证实原告属其社区常住居民。事故发生后，被告余志坚垫付原告医疗费175300元，被告何廷珍代表公司垫付原告医疗费363000元，被告***垫付原告医疗费90000元。

还查明，2019年3月8日咸宁恒阳置业有限公司将其梓山湖恒大养生谷项目首期五号地块清表及土石方工程发包给被告鹏星建筑公司承建施工，同年5月18日被告鹏星建筑公司的项目经理即被告何廷珍代表其公司将该工程中的前期基础土方开挖（挖、运、回填、压实）工程分包给被告余志坚具体施工。被告何廷珍与被告余志坚协商由被告何廷珍之弟即被告***以租赁的方式将被告***所有的推土机租给被告余志坚在该土石方工地施工，于是被告***将推土机并带司机即被告***一起从襄阳到咸宁工地做事。被告***实际仍受雇于被告***，工资由被告***发放，每月工资6000元，是否出车受被

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告***管理。推土机的租赁费为每个月三万元，出事后双方补签了租赁合同。被告***不具有驾驶推土机的驾驶资格，且在没有驾驶资格的情况下开特种车辆已六年了，被告***没有审查其是否具备驾驶资格。推土机到工地施工时被告余志坚也未审查被告***是否具备驾驶资格，就让其施工作业。被告何廷珍系被告鹏星建筑公司的项目经理，被告鹏星建筑公司对被告何廷珍将前期基础土方开挖工程分包给被告余志坚施工予以认可。被告鹏星建筑公司具有建筑施工资质，而被告余志坚属个人施工，不具有建筑施工资质。

本院认为，本案的争议焦点为：1、原告***、被告***、***、余志坚、何廷珍、鹏星建筑公司在本案中是否有过错，是否应当承担赔偿责任？若要承担责任，原、被告的责任如何分担？2、原告***请求赔偿的项目和数额是否符合法律规定？

针对上述争议焦点，本院分别评判如下：

一、关于原告***、被告***、***、余志坚、何廷珍、鹏星建筑公司在本案中是否有过错，是否应当承担赔偿责任？若要承担责任，原、被告的责任如何分担的焦点问题。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条规定，“雇员在从事雇佣活动中致人身损害的，雇主应当承

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担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，被告***受雇于被告***驾驶推土机在梓山湖恒大养生谷项目工地作业，双方形成了劳务关系，即被告***是雇主，被告***是雇员。被告***在驾驶推土机推土的过程中由于不慎将原告撞伤，造成原告下肢开放性损伤。被告***应当知道被告***没有驾驶资格的情况下而疏于管理仍让其驾驶，根据上述司法解释规定，被告***应对原告***的损害承担主要赔偿责任。被告***承担赔偿责任后，可向被告***追偿。原告***作为在工地上务工人员，应当知晓施工过程中的施工规则并注意自身安全，由于原告***疏忽大意使自身遭受损害，故原告***应自行承担次要责任。本院根据原告***和被告***在本次事故中的过错程度并结合本案的实际情况，认定被告***应承担本次事故80％的责任，原告***自行承担20％的责任。被告***作为雇员，明知自己没有驾驶推土机的资格，仍然冒险驾驶，对于损害事故的发生存在重大过失，根据上述司法解释规定，被告***应当与被告***承担连带赔偿责任。被告鹏星建筑公司作为梓山湖恒大养生谷项目首期五号地块清表及土石方工程的承包人，明知被告余志坚不具备相应的建筑施工资质或安全生产条件，而将该工程中的前期

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基础土方开挖工程分包其施工，致使发生原告受伤的事故。被告余志坚作为梓山湖恒大养生谷项目首期五号地块工程中的前期基础土方开挖工程的实际承包人应当审查到其工地施工的推土机的驾驶员是否具有驾驶资格，由于被告余志坚疏于管理未审查，致使不具备特种车辆驾驶资格的被告***在施工过程中将原告撞伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第二款规定，被告鹏星建筑公司、余志坚应当对原告的损害承担连带赔偿责任。由于被告何廷珍系被告鹏星建筑公司的项目经理，被告鹏星建筑公司认可被告何廷珍对外行为代表其公司作出的职务行为，故被告何廷珍在本案中不承担赔偿责任。

二、关于原告***请求赔偿的项目和数额是否符合法律规定的焦点问题。经审查，对原告主张的赔偿项目及数额，本院结合相关法律规定和原、被告提交的证据作如下认定：

1、原告***在华中科技大学同济医学院附属同济医院、咸宁市第一人民医院住院的医疗费合计626883.32元。根据原告提交的医疗费发票复印件、并结合住院病历予以确认。

2、残疾赔偿金135363.6元。2020年8月26日武汉大学中南医院法医司法鉴定所作出鄂武大中南医院鉴[2020]临鉴字第318号司法鉴定意见书，确认原告***双下肢开放性损伤：右

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下肢胫腓骨开放性骨折伴右下肢皮肤撕脱伤，左踝关节脱位伴皮肤撕脱伤等，所受伤伤残程度评为九级,原告***虽系农村户口，但在城镇居住一年以上，可比照城镇居民标准计算残疾赔偿金。本院参照2020年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》城镇居民人均可支配收入37601元/年计算符合法律规定，本院予以确认，故原告的伤残赔偿金为37601元/年×18年×20%=135363.6元。

3、鉴定费2500元。根据原告提交的鉴定费发票予以确认。

4、精神损害抚慰金10000元。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，综合考虑侵权人的过错程度和本地实际生活水平等因素，原告请求的数额符合规定，本院核定精神损害抚慰金为10000元。

5、交通费1800元。根据原告***提交的交通费票据并结合住院的实际情况，本院酌情认定1800元。

6、营养费1800元。武汉大学中南医院法医司法鉴定所作出鄂武大中南医院鉴[2020]临鉴字第318号司法鉴定意见书，确认原告***营养时间120日，故营养费为15元/天×120天＝1800元。

7、住院伙食补助费3350元。原告***在华中科技大学同济医学院附属同济医院住院治疗67天，住院伙食补助费为50元

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/天×67天=3350元。

8、护理费14030.79元。武汉大学中南医院法医司法鉴定所作出鄂武大中南医院鉴[2020]临鉴字第318号司法鉴定意见书，确认原告***自受伤之日评定护理期120日，原告***未举证证明护理人员的收入情况及护理人数，本院参照2020年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资42677元/年计算一人，符合法律规定，即42677元/年÷365天×120天=14030.79元。

9、误工费35367.78元。2020年8月26日武汉大学中南医院法医司法鉴定所作出鄂武大中南医院鉴[2020]临鉴字第318号司法鉴定意见书，确认原告***双下肢开放性损伤：右下肢胫腓骨开放性骨折伴右下肢皮肤撕脱伤，左踝关节脱位伴皮肤撕脱伤等，所受伤伤残程度评为九级，自受伤之日评定误工期360日。原告***系农民，本院参照2020年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资35859元/年进行计算，即35859元/年÷365天×360天=35367.78元。

10、后期治疗费20000元。2020年8月26日武汉大学中南医院法医司法鉴定所作出鄂武大中南医院鉴[2020]临鉴字第318号司法鉴定意见书，确认原告***后期可给予钢板取出术费用，后期治疗费可按实际发生额赔付，如需提前结案，建议给予后期

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治疗费20000元。虽然该费用只是鉴定机构的估算，不能代表实际发生的费用，但后期取内固定的治疗费用是必然发生的费用，为了减少当事人的诉累，原告请求后期治疗费按20000元处理属当事人自由处分其实体权利，本院决定对后期治疗费在本案中一并处理，故本院确认原告的后期治疗费用为20000元。

原告***的事故损失合计851095.49元。

被告***、***、余志坚、鹏星建筑公司各自辩称意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。由于被告何廷珍系被告鹏星建筑公司的项目经理，其行为代表被告鹏星建筑公司的职务行为，故被告何廷珍代为垫付的原告医疗费363000元也属职务行为，应视被告鹏星建筑公司垫付的医疗费，可从中予以扣减，被告何廷珍与被告鹏星建筑公司及其他被告可另行结算处理。

综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”及第二十二条规定，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。故被告***应赔偿原告***851095.49元×80%=680876.39元，减去被告余志坚垫付原告医疗费175300元，被告何廷珍代表公

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司垫付原告医疗费363000元，被告***垫付原告医疗费90000元，被告***还应赔偿52576.39元，被告***、余志坚、鹏星建筑公司对此赔偿款负连带赔偿责任。原告***自行承担851095.49元×20%=170219.09元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十二条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条、第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、参照《2020年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告***自本判决生效之日起三十日内赔偿原告***事故损失52576.39元。

二、被告***、余志坚、湖北鹏星建筑有限公司对第一项赔偿款负连带赔偿责任。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

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本判决书发生法律效力后，义务人必须自觉履行义务，义务人未如期履行义务的，权利人应于本判决书确定给付之日两年内向本院申请强制执行，否则本判决书丧失法律的强制力。

案件受理费11983.27元，减半收取为5991.64元，由被告***、***、余志坚、湖北鹏星建筑有限公司承担4793元，由原告***承担1198.64元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。

审判员　　张朝武

二〇二一年四月七日

书记员　　戴仟明

附：相关法律及司法解释条文

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《中华人民共和国侵权责任法》

第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。

第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》

第九条雇员在从事雇佣活动中致人身损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。

……

第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

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属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。

……

第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。

……

受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他费用。

第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。

第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。

……

第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。

护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣

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护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。

……

第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。

第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。

……

第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。

第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

……

第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。

“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。

《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》

第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：

侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；

侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；

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……

（六）受诉法院所在地平均生活水平。

……

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法做出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

2020年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》

第一个项目城镇居民人均可支配收入37601元/年。

第四个项目居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资42677元/年。

农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资35859元/年。