某某、宜昌际华仙建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂05民终2526号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1965年3月25日出生，汉族，湖北博胜建设工程有限公司董事长，住枝江市。

委托诉讼代理人：杨新江，湖北普济律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人（原审被告、反诉原告）：宜昌际华仙女服饰有限公司。住所地枝江市仙女经贸区江汉大道**。统一社会信用代码：914205837570282165。

法定代表人：肖炬，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王更生，湖北诚业律师事务所律师。特别授权代理。

委托代理人：熊文桃，男，该公司员工。特别授权代理。

原审第三人：湖北宜顺建设工程有限公司。住。住所地枝江市问安镇向阳街**一社会信用代码：91420583579896829P。

法定代表人：帅梅勇，该公司董事长。

原审第三人：湖北秦鄂建设工程有限公司。住所地。住所地枝江市仙女镇经贸区会信用代码：91420583726125590C。

法定代表人：钟泽显，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨大喜，男，该公司员工。特别授权代理。

上诉人***与上诉人宜昌际华仙女服饰有限公司（以下简称际华服饰）及原审第三人湖北宜顺建设工程有限公司（以下简称宜顺建设）、湖北秦鄂建设工程有限公司（以下简称秦鄂建设）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省枝江市人民法院（2017）鄂0583民初687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及委托诉讼代理人杨新江，上诉人际华服饰的委托诉讼代理人王更生，原审第三人宜顺建设的法定代表人帅梅勇，原审第三人秦鄂建设的委托诉讼代理人杨大喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销枝江市人民法院（2017)鄂0583民初687号民事判决，发回一审法院重审；2、由上诉人***对《工程造价鉴定意见书》中合同内未施工非隐蔽工程修复，若修复后不能通过验收的，扣减相应工程造价。事实与理由：《工程造价鉴定意见书》对合同内未施工非隐蔽工程和隐蔽工程造价进行了扣减，一审判决即扣减了该部分的造价。上诉人认为，一审法院直接扣减该部分造价没有法律依据。本案争议工程在2015年2月15日完成竣工验收，验收结果为合格。际华服饰申请质量鉴定的时间为2018年11月，己经过去3年多时间。对竣工验收后发现的质量问题，应该进行修复还是直接扣减工程价款，对此，双方签订的施工合同及相关法律法规等均有明确的规定。首先，双方签订的《湖北省建设工程施工合同》第二部分通用条款第44.2条：“质量达不到标准的处理和责任发生工程质量问题达不到约定标准，承包人应进行处理，直到符合约定标准为止。其次，建设部《建设工程价款结算暂行办法》第四章工程价款结算争议处理第19条规定：发包人对工程质量有异议，己竣工验收或己竣工未验收但实际投入使用的工程，其质量争议按该工程保修合同执行。《合同法》第281条规定：因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。上述法律法规、部门规章等均明确了对于竣工验收后发现的质量问题，应当先行修复、返工，对修复后验收不合格的再行扣减相应价款。因此，一审法院以际华服饰不同意修复、无法达成修复方案以及修复可行性不明为由，直接扣减工程造价缺乏法律依据。综上，上诉人请求二审法院撤销一审判决，发回重审，由上诉人对质量问题进行修复，若修复后仍不能通过验收，上诉人同意扣减相应工程造价。

际华服饰对***的上诉辩称，一审判决证据充分，请求二审法院予以维持不予返修，扣减工程款的判决内容。

宜顺建设、秦鄂建设对***的上诉述称，***是实际施工人，同意***的上诉意见。

际华公司上诉请求：一、撤销一审判决，判令***返还超付工程款883963元（1034036元-150073元）。二、判令***承担本案一审、二审诉讼费及鉴定费。事实与理由：一审判决认定的工程造价完全依据宜昌长江建设项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》，但上诉人认为鉴定意见书中存在下列错误：一、认定工程造价和合同施工范围的依据不一致。意见书第8页第九项特殊说明第（六）条提出意见：对于施工图中有但投标书中没有，且未施工项目，鉴定人员根据施工图纸计算工程量，参照投标水平重新组价，涉及金额248712.60元。对于这项金额是否应该扣减，意见书中做出了“不可确定”的结论。一审判决认为：根据《建设工程施工合同》专用条款2.1款的约定，当设计图纸与投标文件不一致时，投标文件具有优先适用的效力。际华公司同意一审法院认定的“应以投标文件”作为计量依据的意见。意见书第9页第（8)第十项桩基的鉴定意见中载明：本次鉴定是按照桩基的实际深度和图纸设计深度的差额，按照490元每米计价。本案的设计图纸上设计了169根桩基，设计图纸在进行汇总时按照316根桩基汇总，因此，***在投标时按照316根桩基进行投标，且投标书中计算桩基工程量时是以浇筑量按照方量计价，实际施工是按照316根桩基施工。上述意见存在的错误是:计量桩基工程量时应按照投标书计量，不应按照设计图纸计量。因此，鉴定机构按照设计图纸核定桩基工程量的增加量，是鉴定依据不一致。鉴定意见中对桩基部分增加了2010.28米，增加造价98.5万元，但按照投标文件计量，只应增加272.6米，增加造价13.357万元，因此多计了85.143万元。二、鉴定意见书对于土方回填工程量的计量，未能依照勤勉尽职的原则进行鉴定，对于明显的虚报土方工程量签证单的错误未能核实纠正。三、本案中鉴定费用的支出系***盲目预估自己的损失，提出过高的诉请，这是导致该鉴定费用发生的根本原因。根据《诉讼费用交纳办法》，诉讼费用应该按照***被支持的诉请与其起诉时提出的诉请之间的比例确定其应当承担的金额。即使际华服饰应承担鉴定费，也应该按照鉴定结论与实际支付的差额按照比例承担，即际华服饰只应承担1470元。综上所述，请求二审法院支持上诉人际华服饰的上诉请求。

***对际华服饰的上诉辩称，1、际华公司认为工程造价与合同施工范围的依据不一致，理由不能成立。在本案中，鉴定机构最终是依据施工人实际所完成的工程量而作出的造价鉴定结论，而并非单纯的依据投标文件和设计图纸。2、际华公司上诉所称***虚报土方工程量签证单的事实是不存在的，土方回填的工程量是经过际华公司的法定代表人李厚明签字认可所确定的工程量。因此，二审法院应依法驳回际华公司的上诉请求。

宜顺建设、秦鄂建设对际华服饰的上诉述称，同意***的答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、判令际华服饰支付工程款5976496.35元、支付逾期付款利息500000元，并从2015年2月11日起以5976496.35元为基数，按银行同期贷款利率支付利息至实际清偿之日。

际华服饰向一审法院反诉请求：判令***返还际华服饰超付的工程款2627760.92元并承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实，仙女服饰于2017年1月4日将企业名称变更为际华服饰。

2013年7月1日，仙女服饰与秦鄂建设签订《建设工程施工合同》，仙女服饰将牛仔裤深加工项目中的综合楼、1＃车间、2＃车间、门房承包给秦鄂建设施工，合同约定的主要内容有：……二、工程承包范围：按设计图纸及投标文件中的土建部分，不包含水、电、消防部分及附属工程，不包含空中花园部分。三、合同工期：开工日期：2013年7月15日，竣工日期：2014年12月30日。……五、合同价款：21163607.55元。专用条款2.1款约定：组成本合同其他文件及优先解释顺序如下：招标文件、投标文件、中标通知书、本合同协议书、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸。专用条款58.2.1款工程进度款支付的具体时间和金额：主体工程完工后付款8000000元，竣工验收付7000000元，余款在一年半内付清。同日，仙女服饰与***签订《补充协议》约定：1、承包总价格（含税价）为21163607.55元(按“投标预算”书中的1＃2＃车间、综合楼、门房土建工程的报价下浮20%，后再上浮3.25%为总承包价，不含水、电安装及消防及附属工程)。2、工期：1＃、2＃车间7个月竣工验收，综合楼9个月竣工验收，门房2个月竣工验收（含雨天）。3、付款时间：主体工程完工后付8000000元，竣工验收后付4000000元。4、人工机械材料差价：按照“投标预算”书中的差价超出10%的应及时通知仙女服饰确认（门、窗、地面砖、地面砖要经过仙女服饰确认后安装无效。

2013年11月25日，仙女服饰与宜顺建设签订《建设工程施工合同》，仙女服饰将牛仔裤深加工项目中的倒班房承包给宜顺建设施工，合同约定的主要内容有：……二、工程承包范围：按设计图纸及投标文件中的土建部分，不包含水、电、消防部分。三、合同工期：开工日期：2013年12月1日，竣工日期：2014年10月1日。……五、合同价款：10609198.90元。专用条款2.1款约定：组成本合同其他文件及优先解释顺序如下：投标文件、中标通知书、本合同协议书、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸。专用条款58.2.1款工程进度款支付的具体时间和金额：主体工程完工后付款5000000元，竣工验收合格后余款在一年内付清。2013年12月18日，仙女服饰与***签订《补充协议》约定：1、倒班房及绣花车间承包总价格（含税价）为11159198.90元(其中倒班房10609198.90元、绣花车间550000元)，不含水电安装、消防及附属工程。2、工期：7个月竣工。3、付款时间：主体工程完工后付款5500000元，竣工验收后余下工程款一年半内结清。4、人工机械材料差价：按照“预算投标”书中的差价超出10%的应及时通知仙女服饰确认（门、窗、地面砖、地面砖要经过仙女服饰确认后安装无效。

仙女服饰与***或宜顺建设还签订了下列《施工合同》：

1、2013年10月12日，仙女服饰与***签订《施工合同》约定，仙女服饰将牛仔裤深加工项目道路路沿石工程劳务承包给***，承包单价及计算方式：路沿石材料18元/m，人工工资18元/m，路沿石卧石用混凝土代替，25元/m（含垫层材料及税款）。工期要求：2014年12月10日全面完工。质量要求：符合设计图纸和规范要求经验收达到合格等级。工程款支付方法：工程全部竣工验收合格后一年半内付清所有工程款。

2、2013年11月1日，仙女服饰与***签订《施工合同》约定，仙女服饰将院墙工程承包给***，承包单价及计算方法：按实际完成工程量1300元/m据实结算，工期要求：2013年12月3日前完工。质量要求：符合设计图纸和规范要求经验收达到合格等级。工程款支付方法：工程完工验收后一次性付清。

3、2014年3月5日，仙女服饰与宜顺建设签订《施工合同》约定，仙女服饰将牛仔裤深加工项目内水沟工程承包给宜顺建设，承包单价及计算方法：砌砖、一面粉刷包材料、人工、税1.25元/块砖，垫层单价按围墙工程合同垫层价格据实计算，电线横担由仙女服饰负责。工期要求：2014年10月30日前完工。质量要求：符合设计图纸和规范要求经验收达到合格等级。工程款支付方法：一年半内付清。

4、2014年3月8日，仙女服饰与宜顺建设签订《施工合同》约定，仙女服饰将牛仔裤深加工项目厂区道路工程承包给宜顺建设，做法：1、路基开挖整平碾压；2、25㎝厚6%水泥稳定层；3、20㎝厚C30砼面层（不含路缘石）。承包单价及计算方法：按149元/㎡据实结算。工期要求：2014年10月30日前完工。质量要求：符合设计图纸和规范要求经验收达到合格等级。工程款支付方法：工程完工后一年半内付清。

5、2014年3月8日，仙女服饰与宜顺建设签订《施工合同》约定，仙女服饰将牛仔裤深加工项目厂房水磨石工程承包给宜顺建设，承包单价及计算方法：本色按72.6元/㎡据实结算，有色按92.6元/㎡据实结算。工期要求：2014年8月30日前完工。质量要求：符合设计图纸和规范要求经验收达到合格等级。工程款支付方法：一年半内付清。

6、2014年3月8日，仙女服饰与宜顺建设签订《施工合同》约定，仙女服饰将牛仔裤深加工项目中央空调水池工程承包给宜顺建设，承包单价及计算方法：按166800元包干价结算。工期要求：2014年4月30日前完工。质量要求：符合设计图纸和规范要求经验收达到合格等级。工程款支付方法：工程完工后一年半内付清。

7、2014年6月16日，仙女服饰与***签订《施工合同》约定，仙女服饰将牛仔裤深加工项目1＃金刚砂抹面工程劳务费承包给***，承包单价及计算方法：按实际面积据实计算，50元/㎡，增加商混8㎝减去砂浆抹面3㎝后，再乘2层实际面积7500㎡再乘商混单价380元，小计120000元，人工工资200元/天计6400元。工期要求：2014年8月15日全面完工，推迟一天罚500元。质量要求：符合设计图纸和规范要求经验收达到合格等级。工程款支付方法：工程全部竣工验收合格后付30%，余款一年半内付清。

8、2014年10月28日，仙女服饰与***签订《施工合同》约定，仙女服饰将新厂区第二门房以承包总价格45039元承包给***，不含水、电安装、消防及附属工程，基础另外计算。工期：2014年12月24日完工。付款时间：竣工验收后一年半内付清。人工机械材料差价：按照“投标预算”书中的差价超出10%的应及时通知仙女服饰确认（门、窗、地面砖、地面砖要经过仙女服饰确认后安装无效。

9、2015年7月15日，仙女服饰与***签订《施工合同》约定，仙女服饰将综合楼广场、道路、绿化带工程承包给***，承包单价及计算方法：道路74.5元/㎡，花园边石40元/m、广场草坪花砖120元/㎡，综合楼环形跑道火造砖165元/㎡。工期要求：2015年9月28日全面完工。质量要求：根据图纸设计施工达到建设行业质量标准。工程款支付方法：工程竣工验收后两年后开始支付，一年内付清（2018年9月28日前付清）。

上述所有工程都由***实际组织施工。1＃车间、2＃车间于2014年8月12日竣工验收合格，绣花车间于2014年10月17日竣工验收合格，倒班房于2015年2月11日竣工验收合格，门房于2015年5月12日竣工验收合格，综合楼于2015年12月3日竣工验收合格。工程都已交付使用。

2016年5月，仙女服饰委托湖北楚兴工程造价咨询有限公司对上述工程进行了造价审计，审定金额为32896517.54元。***对上述审定金额不予认可。

经际华服饰申请，枝江市人民法院委托荆州名家建筑工程司法鉴定所对部分隐蔽工程进行了鉴定。2018年12月26日，该所出具《关于宜昌际华仙女服饰有限公司系列建筑工程部分装修实体构造作法鉴定意见书》（荆州名家司法鉴定所〔2018〕建鉴字第43号），鉴定意见：检测验证点⑴号为建设方选点，⑵号为施工方选点。1、1#车间屋面：⑴面层60㎜厚混凝土，透明薄膜一层，SBS防水层一层厚3㎜，找平层无；⑵面层70㎜厚混凝土，透明薄膜一层，SBS防水层一层，有找平层厚25㎜。1#车间地坪：面层120㎜厚混凝土，垫层厚95㎜（总厚215㎜）。2、2#车间屋面：⑴面层混凝土及SBS防水层厚75㎜，无透明薄膜层，无找平层；⑵面层混凝土及SBS防水层厚63㎜，无透明薄膜层，无找平层。2#车间地坪：面层25㎜厚混凝土，垫层厚135㎜。3、厂区道路：⑴面层厚230㎜混凝土，水稳层厚270㎜；⑵面层厚270㎜混凝土，水稳层厚220㎜。4、倒班房屋面：面层混凝土及SBS防水层厚40㎜，无透明薄膜层，无找平层。倒班房楼面：面层防滑地板砖，下设70㎜厚找平、结合层，无保温层，无防水层。5、综合楼屋面：面层混凝土及SBS防水层厚70㎜，无透明薄膜层，无找平层。综合楼楼面：面层防滑地板砖，下设70㎜厚找平、结合层，无钢筋网。综合楼架空层地面：混凝土结构面层90㎜厚，无垫层，无保温层。2019年5月16日，荆州名家建筑工程司法鉴定所回函：1、1#车间外屋面的SBS防水层只有一层，透明薄膜一层（原鉴定书上已写清楚）；2、2#车间及倒班房、综合楼屋面SBS防水层亦只有一层，无透明薄膜，无找平层，SBS防水层厚度详见原鉴定意见书（四－2、4、5）；3、地砖下、地砖下面的找平层法全部是砂，具体做法以照片为证。际华服饰支付鉴定费50000元。

经***申请，枝江市人民法院委托宜昌长江建设项目管理有限公司对工程造价进行了鉴定。***于2017年10月25日与宜昌长江建设项目管理有限公司签订《建设工程造价咨询合同》，约定鉴定费为350000元，***已支付鉴定费300000元。2019年6月5日，该公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）可确定工程造价部分：35496352.34元。1、合同金额：32534915.45元；2、合同内未施工到位的非隐蔽工程涉及扣减金额：1814148.71元（其中：1#车间、2#车间、综合楼、门房扣减金额1004613.95元，倒班房扣减金额809534.76元）；3、合同外变更增加金额（含签证单）：7220590.75元；4、根据荆州名家建筑工程司法鉴定所出具的《关于宜昌际华仙女服饰有限公司系列建筑工程部分装修实体构造作法鉴定意见书》（〔2018〕建鉴字第43号）的内容，结合施工设计图纸及投标书，合同内未施工到位的隐蔽工程涉及扣减金额：2445005.15元（其中：1#车间、2#车间、综合楼、门房扣减金额1776060.91元，倒班房扣减金额668944.24元）。（二）不可确定工程造价部分：1、根据荆州名家建筑工程司法鉴定所出具的《关于宜昌际华仙女服饰有限公司系列建筑工程部分装修实体构造作法鉴定意见书》（〔2018〕建鉴字第43号）的内容，室外道路砼面层砼厚度超设计5㎝，涉及调增金额118802.21元；2、施工图中有，投标书中无且未施工项目涉及扣减金额：248712.60元。

2013年10月23日，仙女服饰与陈光乐签订《租赁合同》，仙女服饰租赁陈光乐的钢管和扣件供***承建仙女服饰工程使用，因拖欠租金，陈光乐于2015年11月12日向宜昌市夷陵区人民法院起诉，该院判决：仙女服饰向陈光乐支付租金104202.31元、赔偿不能退还租赁物的损失36388元、承担违约金20000元，合计160590.31元。案件受理费1592元，由仙女服饰负担。仙女服饰不服判决，向宜昌市中级人民法院提起上诉，交纳上诉费3184元。宜昌市中级人民法院于2017年4月6日作出判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3184元，由仙女服饰负担。宜昌市夷陵区人民法院已从际华服饰账户扣划执行款170736.49元。

仙女服饰将倒班房一楼后期工程另行发包给覃某施工，仙女服饰财务账上将支付给覃某的工程款178000元计入已付***工程款之内。

截止2017年1月13日，际华服饰已向***和覃某支付工程款35524278.46元，其中包含支付给覃某工程款178000元、支付涉诉租赁合同案上诉费3184元、执行款170736.49元。***对上述已付工程款认为：支付给覃某工程款178000元不属于支付给自己的工程款，对涉诉租赁合同案的相关费用，只认可由其承担租金104202.31元、赔偿损失36388元两部分。***辩解是自已将上诉费3184元先行汇入仙女服饰账户，后由仙女服饰交纳，但其未提供证据证明。***辩解因际华服饰不及时向其支付工程款，造成自己无力支付租金，才导致诉讼，涉诉租赁合同案的其他费用应由际华服饰承担。

一审法院认为：一、关于合同效力的认定。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项和第二项规定：承包人未取得建筑施工企业资质、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效。本案中，***作为建设工程的实际施工人，并未取得建筑施工企业资质，故其以秦鄂建设和宜顺建设的名义与仙女服饰签订的《建设工程施工合同》和《施工合同》、***以自己的名义与仙女服饰签订的《施工合同》均为无效合同。***借用秦鄂建设和宜顺建设资质，以秦鄂建设和宜顺建设的名义与仙女服饰签订《建设工程施工合同》和《施工合同》，***是本案工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定：实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对于造成损害为由，提取代位权诉讼的，人民法院应予支持。按照上述两个法条的规定，涉案工程已经验收合格并已交付使用，秦鄂建设和宜顺建设怠于行使权利，***有权向际华服饰主张权利。

二、关于工程造价的确定。仙女服饰诉前自行委托湖北楚兴工程造价咨询有限公司对工程造价的评审结论，系仙女服饰单方委托，且***不认可评审结论，法院对评审结论不予采信。

荆州名家建筑工程司法鉴定所出具的《关于宜昌际华仙女服饰有限公司系列建筑工程部分装修实体构造作法鉴定意见书》、宜昌长江建设项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》，鉴定机构及鉴定人员具备相应的资质，鉴定程序合法，应当以上述鉴定意见作为工程造价的结算依据。

对工程造价争议事项的认定。（一）《工程造价鉴定意见书》中不可确定部分是否增减工程造价。1、室外道路砼面层砼厚度超设计5㎝。《建设工程价款结算暂行办法》第十三条第二款第三项明确规定:“对承包人超出设计图纸(含设计变更)范围和因承包人原因造成返工的工程量，发包人不予计量。”***在施工过程中擅自增加砼面层砼厚度，违反了合同关于道路砼面层砼厚度为20㎝的约定，按照《建设工程价款结算暂行办法》第十三条第二款第三项的规定，后果由***个人承担。对道路砼面层砼厚度超设计5㎝，不应增加工程造价118802.21元。2、施工图中有，投标书中无且未施工项目。《合同法》第五十七条规定，合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款效力。根据《建设工程施工合同》专用条款2.1款约定的合同文件优先解释顺序，当设计图纸与投标文件不相一致时，投标文件具有优先适用的效力。因此，施工图中有，投标书中无且未施工项目涉及金额248712.60元，不应扣减工程造价。

（二）对于《工程造价鉴定意见书》中合同内未施工的非隐蔽工程和隐蔽工程，***主张由其进行修复，不同意扣减工程造价。际华服饰不同意修复，要求扣减工程造价。法院认为，一是际华服饰不同意修复，双方已经丧失信用合作的基础，无法对修复方案达成一致意见，无法自行修复。二是修复是否具有可行性不明。三是工程已实际交付使用，说明际华服饰同意现状接收。四是修复可能影响际华服饰的正常生产经营。涉案工程已经验收合格，在不影响主体工程质量安全的前提下，以达到彻底化解双方长期的工程结算纠纷的目的，权衡修复和扣减工程造价的利弊，以扣减工程造价为宜。

（三）天棚抹灰。鉴定机构在《工程造价鉴定意见书》中已作了明确回复：根据《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》总说明第十四的规定执行定额计价方法时，“本定额规定应计取的项目，由于施工单位采取了技术措施，改变了生产工艺又能按工程质量要求完成任务，保证安全操作，其项目仍按本定额执行。”同时《湖北省工程量清单及计价定额有关问题解释》（2010年9月）第26条第2项对此条款的相关说明，天棚抹灰尽管未施工，但工程质量达到了质量及使用要求，天棚抹灰项目的定额费用仍可计取。鉴定机构的回复意见，法院予以采信。

（四）土方回填。鉴定机构在《工程造价鉴定意见书》中已作了明确回复：际华服饰提出先挖后填，缺乏相关证据资料，本次鉴定的土方回填工程量按签证单计算。鉴定机构的回复意见，法院予以采信。

（五）桩基。鉴定机构在《工程造价鉴定意见书》中已作了明确回复：按桩的实际深度与图纸设计深度的差额，按照李进中合同单价490元/m，据实计算。鉴定机构的回复意见，法院予以采信。

（六）红砖计价。鉴定机构在《工程造价鉴定意见书》中已作了明确回复：考虑到业主代表施工笔录作为合同外的补充内容，且作为合同外新增项目的计价依据，故本次鉴定根据两份施工主合同及数份补充施工合同约定的计价方式进行计价；除此之外的合同外新增项目，根据业主代表施工笔录中的内容进行计算。鉴定机构的回复意见，法院予以采信。

综上，法院认定实际工程造价为35496352.34元。

三、关于已付工程款的确定。（一）支付给他人的工程款178000元。倒班房一楼后期工程由仙女服饰另行发包给他人施工，仙女服饰支付给他人的工程款178000元，不属于支付给***的工程款，际华服饰不应将该款计入已付***工程款之内。

（二）涉诉租赁合同款项。仙女服饰租赁陈光乐的钢管、扣件，是***用于承建仙女服饰工程，***是实际承租人，其应按租赁合同的约定，及时支付租金。***未及时支付租金，应当由其承担法律责任。***辩解是其将上诉费3184元先行汇入仙女服饰账户，后由仙女服饰交纳，但***未提供证据证明，由其承担举证不能的法律后果。际华服饰将涉诉租赁合同执行款170736.49元、上诉费3184元计入已付***工程款，属于行使法定抵销权，符合《合同法》第九十九条的规定。因此，涉诉租赁合同款项应由***个人承担，不应由际华服饰承担。

综上，际华服饰实际已付***工程款为35346278.46元（35524278.46元－178000元）。

四、关于逾期付款利息。仙女服饰与***最后一次即2015年7月15日签订的广场、道路、绿化带《施工合同》约定支付工程款时间为2018年9月28日前。法院以此时作为计付逾期付款的起点，以欠付工程款150073.88元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息。

五、关于际华服饰反诉请求***返还工程款。仙女服饰诉前自行委托湖北楚兴工程造价咨询有限公司对工程造价的评审结论，法院不予采信。诉讼中经工程造价鉴定，际华服饰不仅没有超付工程款，而且还欠付工程款150073.88元。际华服饰反诉请求***返还多付的工程款，没有事实依据，法院不予支持。

六、关于鉴定费的负担。《建设工程价款结算暂行办法》第二十一条规定：“工程竣工后，发、承包双方应及时办清工程竣工结算。”办理工程竣工结算是双方应尽的义务。鉴定的目的是为了解决工程竣工结算存在的争议，对工程造价产生争议的原因双方都有一定的过错，如约定的施工范围为设计图纸和投标文件，结算时是以哪个为准，双方意见不一；***不按约定的工程项目施工；际华服饰组织的验收存在瑕疵等。因此，支出的鉴定费，应由双方平均负担。鉴定费数额以正式发票为准。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十七条、第九十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项和第二项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定，判决：

一、被告宜昌际华仙女服饰有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向原告***支付工程款150073.88元，并自2018年9月29日起至付清之日止以150073.88元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息；二、驳回反诉原告宜昌际华仙女服饰有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费57136元，减半收取计28568元，由被告宜昌际华仙女服饰有限公司负担662元、原告***负担27906元；工程造价鉴定费300000元、构造作法鉴定费50000元，由被告宜昌际华仙女服饰有限公司负担175000元、原告***负担175000元。反诉案件受理费27822元，减半收取计13911元，由反诉原告宜昌际华仙女服饰有限公司负担。

本院二审中，当事人未提交新证据。

二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：1、《工程造价鉴定意见书》中合同内未施工的非隐蔽工程和隐蔽工程，是修复还是扣减工程造价？2、际华服饰是否超付***工程款？3、鉴定费的负担比例。

***上诉请求对《工程造价鉴定意见书》中确定的合同内未施工的非隐蔽工程和隐蔽工程应先行修复，修复不能时方同意扣减工程造价。关于修复问题，发包方际华服饰不同意进行修复，双方已经丧失信用合作的基础，对修复方案无法达成一致意见，此外案涉工程已实际交付际华服饰使用，施工修复必然干扰际华服饰的正常生产经营，可能造成际华服饰停产损失，且未施工部分的施工必要性有待论证。一审法院从彻底化解双方长期的工程结算纠纷的目的出发，权衡修复和扣减工程造价的利弊，选择扣减工程造价，并无不当。***请求不予扣减工程造价，而交由其修复，本院不予支持。

际华服饰上诉称《工程造价鉴定意见书》中工程造价与合同施工范围的依据不一，际华公司认为桩基计算时没有按照投标文件中的桩基计量计算错误，该问题鉴定机构在《工程造价鉴定意见书》中已作了明确回复“按桩的实际深度与图纸设计深度的差额，按照李进中合同单价490元/m，据实计算”。鉴定机构据实计算桩基价格并无错误，际华服饰上诉主张多计算85.143万元，本院不予采信。际华服饰上诉认为鉴定意见书对于土方回填工程量的计量，未能依照勤勉尽职的原则进行鉴定，对于明显的虚报土方工程量签证单的错误未能核实纠正，但际华公司未提供充足的证据资料，该主张本院不予支持。一审法院对案涉工程造价及已付工程款的认定正确，际华公司要求***返还超付工程款883963元，无事实和法律依据，本院不予支持。

对案涉工程造价产生争议，际华服饰与***都有过错，一审判令双方平均分担鉴定费并无不当，际华服饰上诉要求不承担鉴定费或者只负担1470元鉴定费，本院不予支持。

综上所述，上诉人***、际华服饰的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费35457元，由上诉人***负担21127元，由上诉人宜昌际华仙女服饰有限公司负担14330元。

本判决为终审判决。

审判长　杨　昊

审判员　王瑞菊

审判员　肖小月

二〇一九年十月二十八日

书记员　余　丹