湖北禹鼎建设工程有限责任公司、某某财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

湖北省荆州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂10民终1493号

上诉人（原审被告）：湖北禹鼎建设工程有限责任公司。住所地武昌区长春小区舒家街**＃栋*单元***室。

法定代表人:陈愉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭传军，湖北天典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡强，男，汉族，1990年12月5日出生，该公司员工，住湖北省英山县。

上诉人（原审原告）：***，女，1942年8月5日出生，汉族，住荆州市荆州区。

委托诉讼代理人：邓清军，沙市区中信法律服务所法律工作者。

上诉人湖北禹鼎建设工程有限责任公司因与上诉人***财产损害赔偿纠纷一案，不服荆州区人民法院(2018)鄂1003民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人湖北禹鼎建设工程有限责任公司的委托诉讼代理人郭传军和胡强，上诉人***的委托诉讼代理人邓清军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人湖北禹鼎建设工程有限责任公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的起诉。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。一审判决推定湖北禹鼎建设工程有限责任公司损害***的树木属于认定事实错误。被上诉人的树木种植在农村沟渠边生产用道的土地上，过往此地的车辆和行人有不确定性，即使被上诉人的树木受损，也不能确定是上诉人损坏的，本案争议的事实不属于根据经验法则和常理推定的事实，应当由被上诉人承担举证不能的后果。被上诉人在一审申请出庭的证人刘某明确表示自己没有看到树木受损的经过，没有看到是上诉人施工造成树木损害。八岭山镇王场村委会先后出具了两份内容不同的证明，第一份是被上诉人提供的王场村委会在先出具的证明，没有经办人签名，不具有合法性，其证明内容是村委会工作人员没有亲眼看到上诉人在施工过程中损坏了树木；第二份证明是上诉人提交的王场村委会在后出具的证明，该证明有盖章、签名，证明内容表述为村委会对被上诉人种植栾树的数量及是否损坏均不知情，事后村委会工作人员陈超到现场统计树木受损数量为20-30棵。对比分析王场村委会出具的两份不同的证明，后一份证明的真实性、合法性高于前一份证明，但一审判决采纳对被上诉人有利的前一份证明，实属偏袒被上诉人。二、被上诉人的证人穆某与被上诉人有利害关系，其作出的证言不能作为定案依据。证人穆某受雇于被上诉人为其看护树木，与被上诉人存在利害关系，而且树木受到损坏，证人穆某看护失职，看护人应承担赔偿责任，会作出不实的证言。证人穆某作出的损坏树木900棵的证言与王场村委会证明受损树木只有20-30棵的内容严重不符，证人穆某作出的对被上诉人有利的证言不应采纳。三、鄂公安兴杨评字（2018）第08号森林资源资产评估报告不具有合法性、关联性和真实性，不应当作为认定案件事实的依据。1、不具有合法性。被上诉人主张的树木损害与上诉人无关，上诉人已明确表示不同意进行价值评估，该评估缺乏事实基础。被上诉人不是集体经济组织成员，承包王场村的集体土地未经过法定程序，承包合同无效，其种植树木及获得收益不合法。评估报告中法律依据《湖北省木材采伐条例》不存在。评估人员方彬虽然具备评估资质，但是其工作单位是江陵县林业局，而不是公安县评估事务所。违反了《资产评估法》只能在一个评估机构从事业务、不得同时在两个评估机构从事业务的规定。适用评估标准错误，报告中引用了公安县的相关标准，但是本案涉及的树木在荆州，与公安县无关。报告中的市场询价来源不合法，报价表没有任何单位的盖章、签名，仅仅是一张微信图片，无法证明询价来源。2、不具有关联性。报告中的受损树木不是上诉人造成的，栾树根部易生虫，死亡率极高，被上诉人种植的树木不可能百分之百存活。3、不具有真实性。王场村委会证明在树木受损后即2016年6月村委会的工作人员陈超到现场清点受损树木仅为20-30棵，而评估现场调查时间是2018年5月18日，在时隔2年后现场查看，评估被损坏的树木是1132棵，评估报告明显不具有真实性和可信性。按照被上诉人提供的承包合同第四条，只能栽种1000棵3公分的栾树，但评估报告显示最小的栾树4公分，最大的达到14公分，受损的数量达到1132棵，明显违背客观事实，与王场村委会出具的情况说明中受损树木为20-30棵相差甚远。同时栽种的树木，差异应当不大，评估报告中最小的树木为4公分，最大的却高达14公分，差异明显过大。市场报价过高。即使以微信图片作为市场询价来源，其报价明显偏离市场行情，市场价格远低于评估报告中的价格。四、被上诉人承包农村集体土地种植树木不合法。被上诉人是城镇居民，承包集体土地未经过法定程序，不具有合法性，承包合同无效，而且没有承包费。如果村民大会不同意发包给被上诉人，被上诉人无权种植，其种植树木及收益不应得到保护。五、如果上诉人在施工中造成树木损害，应当由发包方承担责任。根据上诉人与工程发包方荆州市荆州农业综合开发办公室签订的合同第2.4.2，由发包方保证向承包方提供正常施工所需要的进入施工现场的交通条件。被上诉人的树木种植在生产通道上，上诉人是在发包方下达开工令后开工的，即使上诉人在施工过程中造成树损害，上诉人也不应当承担责任。综上，2016年5月至6月期间，不论何种原因造成被上诉人树木损害，受损数量只有20-30棵，一审认定事实有误，证据不足，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的起诉。

上诉人***上诉请求：1、请求二审法院改判赔偿***的树木损失156822元及鉴定费10000元；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：上诉人聘请的看护人员穆某陈述树木被破坏900棵，是一个大约数。上诉人购买树木1300棵，经被上诉人破坏后现仅存148棵，实际损坏1152棵。本案在一审诉讼过程中，经一审法院委托公安县兴杨森林资源资产评估事务所评估，涉案被损坏的树木为1132棵，价值为156822元，该报告是客观公正的，一审应采信该鉴定报告判决被上诉人赔偿上诉人树木损失156822元及鉴定费10000元。

***针对上诉人湖北禹鼎建设工程有限责任公司上诉辩称，一审认定上诉人湖北禹鼎建设工程有限责任公司侵权的事实清楚。一审根据***提供的照片和视频资料可以看出现场路面有履带压过的痕迹，上诉人湖北禹鼎建设工程有限责任公司作为该区域地段的沟渠施工方，在施工时必然会使用挖掘机。且***的树木大面积被损坏，必然是机器所为。如果不是施工需求，不会有履带车到沟渠边，一审根据***提供的证据推定***的树木是上诉人施工所致，并无不当。二、穆某作为树木的看护人，其对树木被损坏的事实是最客观的，对树木被损坏的棵数，只是一个大约数，若穆某的证人证言不能作为证据使用，应当根据评估报告认定的棵数确认***被损坏的树木是1132棵。三、公安县兴杨森林资源资产评估事务所是一审法院在审理过程中选定的具有司法鉴定资质的鉴定机构，鉴定程序合法，鉴定方法科学有据，鉴定报告应该作为定案依据。四、***是否具有承包主体资格，不是本案审理的范围。答辩人是树木的所有权人是事实，种植的树木被损坏，有权获得赔偿。五、上诉人是实际侵权人，***的损失应由上诉人湖北禹鼎建设工程有限责任公司赔偿，上诉人湖北禹鼎建设工程有限责任公司与清淤工程发包方的约定与***无关。

湖北禹鼎建设工程有限责任公司针对上诉人***的上诉辩称，1、鄂公安兴杨评字（2018）第08号森林资源资产评估报告评估的受损的树木数量不实。2、评估费不应由湖北禹鼎建设工程有限责任公司承担。3、上诉人***受损的树木为20-30棵。4、证人穆某关于受损树木为900棵的证言不能成立。

一审原告***向一审提出诉讼请求：1、判令湖北禹鼎建设工程有限责任公司赔偿***树木赔偿款99000元（900棵×110元）；2、判令湖北禹鼎建设工程有限责任公司承担本案的诉讼费用。在诉讼过程中，***增加诉讼请求为166822元即树木损失156822元、鉴定费10000元。

一审法院认定事实：2012年3月31日，作为乙方的***与作为甲方的荆州市荆州八岭山镇王场村村民委员会签订了一份合作绿化合同书，合同主要内容为：由甲方将本村辖区内（荆应公路东侧约400米）由北向南一条约3.3公里的沟渠边生产用道土地承包给乙方栽植绿化树木，使用周期为8年即2012年4月1日至2020年3月31日；乙方自行决定苗木的数量、品种、规格及日常的管护等；乙方必须保证在2012年6月1日前将指定的区域栽植树木形成绿化风景带；绿化合同周期内，乙方栽植到甲方提供的渠道上的树木归乙方所有，甲方无权私自处置。合同还约定了其他事项。合同签订后，***于2012年4月购买了栾树等树苗种植在约定的地点，于2012年6月开始聘请穆某作为树木的管护人至今。

2015年12月22日，湖北禹鼎建设工程有限责任公司被荆州市荆州农业综合开发办公室确定为荆州八岭山镇王场高标准农田建设项目一标段（高家湾标段）的中标人。2015年12月25日，作为发包人的荆州市荆州农业综合开发办公室与作为承包人的湖北禹鼎建设工程有限责任公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定工程内容为3200亩，重建灌溉站、开挖疏浚渠道、新建衬砌渠道、渠道配套建筑物、修建田间道路等。计划开工期为2015年12月30日，计划竣工日期为2016年4月30日。合同还约定了其他事项。2016年6月，穆某到涉案地点去查看树木时，发现树木被损坏，并立即告知***。

另认定，2018年5月18日，公安县兴杨森林资源资产评估事务所根据一审的委托，对被损坏栾树的数量及价值出具评估报告为：被损坏栾树株数为1132株，价值为156822元。现场存活树木共计148株，其中胸径为4cm计1株，胸径为6cm计21株，胸径为8cm计41株，胸径为10cm计54株，胸径为12cm计25株，胸径为14cm计6株。***支付评估费10000元。

一审法院认为，公民的财产权利受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。***提交的承包合同等证据，能够证明涉案被损坏的树木系***所有，湖北禹鼎建设工程有限责任公司辩称***承包土地种植树木不具有合法性，不是本案的审理范围，故一审不予支持。本案的争议焦点主要为：一是对***财产的损失谁需要承担责任？二是***财产损失的数额？

关于焦点一，主要在于湖北禹鼎建设工程有限责任公司是否实施了侵权行为。对涉案树木被损坏，由于本案中涉案财物系树木的特殊性，且种植地点为沟渠边，***没有安排人二十四小时看护而是聘请管护人不定期进行管理和巡查，涉案树木被损坏后被发现，湖北禹鼎建设工程有限责任公司辩称不是侵权人，一审认为，根据***提交的照片及视频资料可以看出现场路面有履带压过的痕迹，湖北禹鼎建设工程有限责任公司作为该区域地段的沟渠施工方，在施工时必然会使用挖掘机等履带式车辆来完成施工，而没有种植树木的沟渠另一侧为农田，车辆无法正常行驶，进行施工必须在种植树木这一侧进行，且目前仍存活的树木大多有一定的间距，符合因施工原因损坏树木的常理，故根据现有的事实可以推定涉案树木损坏系施工所致，故本案湖北禹鼎建设工程有限责任公司作为施工单位应当承担侵权责任，对湖北禹鼎建设工程有限责任公司辩称不是侵权人的意见，不予支持。

关于焦点二，***在诉状中称损坏栾树数量为900株，现场经评估人员清点存活株数为148株，***申请出庭的树苗销售方人员作证称于2012年4月销售给***1300株3公分树苗，考虑到树木种植中存在死亡率等因素，一审对评估报告中确定的损坏树木数量不予认定，对证人穆某所述的损坏数量予以采信。关于被损坏900株栾树的价值，参照评估报告确定的损坏树木尺寸的还原计算方法，一审认定为被损坏树木胸径为14cm计36株（6÷148×900），胸径为12cm计152株（25÷148×900），胸径为10cm计328株（54÷148×900），胸径为8cm计250株（41÷148×900），胸径为6cm计128株（21÷148×900），胸径为4cm计6株（1÷148×900）。湖北禹鼎建设工程有限责任公司未能提供证据证明鉴定报告的价格明显高于市场价格，对此，应承担举证不利的后果，评估报告中的价格参考可以作为价格认定的主要依据，故参照鉴定机构确定的各种规格的平均价格计算被损坏栾树的价值为124192元（36×497+152×260+328×133+250×76+128×32+6×10）。同时对于***诉请的评估费10000元，予以支持。故湖北禹鼎建设工程有限责任公司共需赔偿***经济损失134192元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，判决：一、湖北禹鼎建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内赔偿***经济损失134192元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1138元，由湖北禹鼎建设工程有限责任公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审期间，因上诉人湖北禹鼎建设工程有限责任公司对公安县兴杨森林资源资产评估事务所出具的鄂公安兴杨评字（2018）第08号森林资源资产评估报告有异议，本院依职权通知评估人员夏立春、方彬出庭接受双方当事人的质询。评估人员夏立春的主要出庭意见为：评估报告中第七页应为《湖北省森林采伐管理办法》，评估报告中关于栾树的报价是评估期间找社会上的人通过微信询问的价格，评估时采用的还原法计算得出损害的树木为1132棵，1132棵是被损害的树木，具体损坏的原因不是评估人员鉴定的，夏立春认为栾树不会轻易自然死亡，在作该评估时，评估人员做了十个以上的询价，根据《常用花木价值评估暂行标准》和《森林资源支持评估技术标准》，《常用花木价值评估暂行标准》是评估人员与荆州市评估师、大型花木市场的法人联合制定的，目前国家没有花木价值评估暂行标准，根据上述两个标准和市场调查做的评估。

上诉人湖北禹鼎建设工程有限责任公司质证认为，鉴定人陈某1部分内容不属实。1、树木的价格来源，上诉人并未看到报价人员的资质，鉴定人陈某1六份报价，但上诉人只看到了两份报价，另外四份并未看到，因此对价格有异议。2、对树木的损毁时间有异议，鉴定人在2018年作出的鉴定，不能表示在2016年的时候损毁的数量有这么多，且损毁的原因是不能通过鉴定报告得出。3、对评估损毁的数量有异议。按照村委会的证明，在2012年***种植只有九百棵，但死亡的树木有一千多棵。鉴定人称损毁的树木不是清点而得，上诉人认为不具有客观性。树木在沟子旁边，有其他人损毁的可能性。4、对树木的测算标准不具有客观性。

上诉人***质证认为：鉴定人陈某2真实的，对鉴定人出庭的陈述没有异议。

本院认为，评估人员对鉴定的依据、鉴定的方法均进行了陈述，对评估人员的出庭陈述予以采信。

二审审理期间，上诉人湖北禹鼎建设工程有限责任公司向本院提交了如下二审新证据：

证据一：上诉人湖北禹鼎建设工程有限责任公司与荆州市荆州农业综合开发办公室签订的建设工程施工合同一份，拟证明涉案工程的发包方系荆州市荆州农业综合开发办公室，根据合同的约定，应由发包方提供正常的交通条件，上诉人湖北禹鼎建设工程有限责任公司是在接到发包方的通知后开始施工，该公司不存在侵权行为。

证据二、荆州市荆州八岭山镇三桥村村民委员会出具的证明一份，拟证明被损害的树木只有20-30棵。

上诉人***质证认为，1、证据一与本案无关联性，发包方要求对方施工，但并没有要求上诉人湖北禹鼎建设工程有限责任公司损害树木，湖北禹鼎建设工程有限责任公司在施工中并没有提出任何异议。2、证据二与上诉人***向一审提交的村委会的证明不一致，不应被采信。

本院认为：1、上诉人湖北禹鼎建设工程有限责任公司提交的证据一达不到其证明目的，对该证据不予采信。2、上诉人湖北禹鼎建设工程有限责任公司提交的证据一系村委会出具的证明，该村委会于2017年8月8日给上诉人***出具了一份证明，该证明上载明：“导致施工人员在清挖沟渠旁生产用道上的绿化带约900棵栾树造成不同程度的破坏，随后破坏的树木被附近村民捡走当成了做饭的木材。”因该村委会先后出具两份内容不同的证明，故对证据二不予采信。

上诉人***未向本院提交二审新证据。

二审查明的事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。

本院认为：本案二审争议的焦点为：1、一审认定上诉人湖北禹鼎建设工程有限责任公司损害上诉人***的树木证据是否充分。2、公安县兴杨森林资源资产评估事务所出具的鄂公安兴杨评字（2018）第08号森林资源资产评估报告应否作为本案认定案件事实的依据。3、上诉人***对涉案树木是否享有合法权益。4、上诉人湖北禹鼎建设工程有限责任公司应否对涉案树木承担赔偿责任。5、一审采信证人穆某的证言，认定损害树木为900棵是否恰当。

关于一审认定上诉人湖北禹鼎建设工程有限责任公司损害上诉人***的树木证据是否充分的问题。首先，上诉人***主张涉案的树木系湖北禹鼎建设工程有限责任公司所损害，向一审提交了证人穆某的证词一份，并申请了穆某作为证人出庭作证，还向一审提交了照片及视频资料，上述证据可以看出现场路面有履带压过的痕迹，湖北禹鼎建设工程有限责任公司作为该区域地段的沟渠施工方，在施工时必然会使用挖掘机等履带式车辆来完成施工，而没有种植树木的沟渠另一侧为农田，车辆无法正常行驶，进行施工必须在种植树木这一侧进行，且目前仍存活的树木大多有一定的间距，符合因施工原因损坏树木的常理。其次，上诉人湖北禹鼎建设工程有限责任公司主张涉案树木不是该公司损害的，但并未提交相应的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。故一审认定上诉人湖北禹鼎建设工程有限责任公司损害上诉人***的树木证据充分。

关于公安县兴杨森林资源资产评估事务所出具的鄂公安兴杨评字（2018）第08号森林资源资产评估报告应否作为本案认定案件事实的依据的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形的。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”首先，鄂公安兴杨评字（2018）第08号森林资源资产评估报告系一审法院委托作出的，不是当事人自行委托的。公安县兴杨森林资源资产评估事务所和评估人员均具有相应的评估资质，评估程序合法。其次，上诉人湖北禹鼎建设工程有限责任公司虽对评估报告有异议，但至二审法庭辩论终结前并未提交书面的重新评估鉴定书，亦未提交足以反驳的证据，应承担举证不能的法律后果。再次，二审审理中，本院通知夏立春作为评估人员出庭接受了双方当事人的质询，夏立春对评估方法、评估过程等作了陈述，上诉人湖北禹鼎建设工程有限责任公司虽不予认可，但并未提交足以反驳的证据，应承担举证不能的法律后果。另外，评估人员夏立春陈述，评估人员方彬在参加评估资格考试时是江陵县林业局的工作人员，现在执业单位只有公安县兴杨森林资源资产评估事务所，林业局的工作人员是不能作评估人员的，但脱离原单位后，可以执业。综上，一审采信公安县兴杨森林资源资产评估事务所出具的鄂公安兴杨评字（2018）第08号森林资源资产评估报告作为本案认定案件事实的依据并无不当，本院予以维持。

关于上诉人***对涉案树木是否享有合法权益的问题。上诉人***主张对涉案树木享有合法权益，向一审提交了上诉人***与荆州市荆州八岭山镇玉场村村民委员会签订的合作绿化合同书一份，该合同书能够证明上诉人***对涉案树木享有合法权益。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人湖北禹鼎建设工程有限责任公司主张上诉人***对涉案树木不享有合法权益，但并未提交相应的证据，应承担举证不能的法律后果。另外，上诉人***虽然是城镇居民，但不影响其对涉案的树木享有合法权益。上诉人湖北禹鼎建设工程有限责任公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于上诉人湖北禹鼎建设工程有限责任公司应否对涉案树木承担赔偿责任的问题。上诉人湖北禹鼎建设工程有限责任公司上诉主张如果上诉人在施工过程中造成树木损害，应由工程发包方承担责任。针对该上诉主张，上诉人湖北禹鼎建设工程有限责任公司向本院提交了上诉人湖北禹鼎建设工程有限责任公司与荆州市荆州农业综合开发办公室签订的建设工程施工合同一份。但上诉人湖北禹鼎建设工程有限责任公司与发包方的合同约定，不能对抗上诉人***。上诉人湖北禹鼎建设工程有限责任公司是造成本案树木损害的直接侵权人，上诉人***有权请求其作为侵权人赔偿损失。上诉人湖北禹鼎建设工程有限责任公司认为根据合同的约定，应由发包方承担赔偿责任，可另行主张权利。故一审判决上诉人湖北禹鼎建设工程有限责任公司对涉案树木承担赔偿责任并无不当，本院予以维持。

关于一审采信证人穆某的证言，认定损害树木为900棵是否恰当的问题。首先，证人穆某是上诉人***请来看管树木的人员，穆某对树木的数量等比较熟悉。其次，证人穆某在一审中作为证人出庭，接受了当事人双方的质询。再次，公安县兴杨森林资源资产评估事务所评估人员现场清点存活株数为148棵，而上诉人***向一审申请的出庭的树苗销售方人员作证称于2012年4月销售给***1300株3公分树苗。且公安县兴杨森林资源资产评估事务所出具的评估报告认定被损坏地段栾树为1132株，该数据与一审采信的证人穆某的证言所认定的900棵数据较为接近。再次，上诉人湖北禹鼎建设工程有限责任公司虽然对穆某的证言不认可，但提交的证据不足以反驳，应承担举证不能的法律后果。故一审采信证人穆某的证言，认定损害树木为900棵并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人湖北禹鼎建设工程有限责任公司和上诉人***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3599元，由上诉人湖北禹鼎建设工程有限责任公司负担2983元，上诉人***负担616元。

本判决为终审判决。

审判长　殷　芳

审判员　陈红芳

审判员　熊　艳

二〇一八年十二月二十日

书记员　曹　丝