宁波吉江汽车销售有限公司、宁波朝阳建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙02民终2659号

上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波吉江汽车销售有限公司，住所地：宁波市鄞州区。

法定代表人：关泳华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：董俊，浙江和义观达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王道勇，浙江和义观达律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波朝阳建筑工程有限公司，住所地：宁波市鄞州区。

法定代表人：郑立峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郑克，北京大成（宁波）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹双，北京大成（宁波）律师事务所律师。

上诉人宁波吉江汽车销售有限公司（以下简称吉江公司）与上诉人宁波朝阳建筑工程有限公司（以下简称朝阳公司）建设工程施工合同一案，双方均不服宁波市鄞州区人民法院于2019年5月21日作出的（2018）浙0212民初464号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

吉江公司上诉请求撤销一审判决第五项，改判朝阳公司按照0.5元/平方/天的标准赔偿宁波吉江汽车销售有限公司损失，撤销一审判决第六项，依法改判。事实和理由：1.一审法院未予准许吉江公司对租金的鉴定评估，剥夺了吉江公司的举证权利，严重违法。一审法院按照合同约定的2000元/天计算赔偿，明显过低。按此标准，从2016年3月8日起暂计算至2019年5月31日才233万元，宁波恒正房地产估价有限公司根据同地段、同面积的市场租金计算应为1825万元，目前吉江公司投入的建造资金已4000余万元，即便按照5%的银行利率计算，也达800余万元。2.涉案工程地下室顶板根本未施工完毕，一审法院认定地下室顶板已经完工，并判令吉江公司承担进度款违约金334003.36元，判决有误。3.浙江中浩应用工程技术研究院有限公司（以下简称中浩公司）仅对工程做了局部检测，未进行全面检测，未保障吉江公司的救济权利。4.浙江凯翔工程咨询管理有限公司（以下简称凯翔公司）的审计报告应为认定工程造价的依据，朝阳公司在一审中同意以凯翔公司的审计报告作为定价依据，一审法院应据此将水电费等一并处理。

宁波朝阳建筑工程有限公司答辩称，1.涉案《建设工程施工合同》及补充合同应为无效合同。吉江公司提供违反法律强制性规定的施工图纸导致合同无效，导致不能施工、不便于施工，朝阳公司多次与吉江公司联系，均未引起吉江公司的重视，吉江公司应对合同无效承担全部责任。鄞州区住房和城乡建设局于2019年4月15日对涉案工程的设计单位海口市城市规划设计研究院下发了行政处罚决定书，于2019年4月23日对审图单位宁波市设联施工图设计审查有限公司下发了行政处罚决定书。2.涉案工程并未竣工，不存在出租收益及收取租金问题。吉江公司存在逾期支付工程款、非法回填土方导致工程无法正常施工、主观上欲停止项目开发、施工许可证到期后未办理延期手续等违约行为，吉江公司的损失应由其自身承担。3.吉江公司拖欠的工程款，一审法院按照合同约定的日万分之五计算违约金，相当于年息18%，符合法律规定。4.凯翔公司并未出具正式的结算审计报告，仅凭一份情况说明无法作为工程结算的依据。朝阳公司也未同意以凯翔公司的审计作为结算依据，朝阳公司曾向一审法院申请对已完工程造价进行鉴定，后因资金紧张、鉴定时间过长未缴纳鉴定费用，一审法院按撤回鉴定申请处理，后朝阳公司再次提出鉴定申请，一审法院未予准许。

朝阳公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。1.涉案《建设工程施工合同》及补充合同应属无效合同。具体理由同上述答辩意见中的第1点。2.吉江公司土方回填不合格及施工现场被吉江公司破坏是导致朝阳公司停工的主要原因之一，吉江公司应承担逾期竣工的责任。3.一审法院未对涉案工程已完工部分做造价鉴定，双方当事人间无法进行结算。朝阳公司曾向一审法院申请进行造价鉴定，后因资金紧张、鉴定时间过长，未缴纳鉴定费用，一审法院按撤回鉴定申请处理，后朝阳公司再次提出鉴定申请，一审法院未予准许。4.一审法院未对工程造价进行鉴定，却判决朝阳公司撤出施工现场，拆除设备并将施工场地交给吉江公司，判决有误。如施工现场交付给吉江公司，工地现状被破坏，工程造价鉴定恐将无法继续，朝阳公司将很难再就工程造价另行主张权利。

吉江公司答辩称，1.朝阳公司主张合同无效，系为了逃避责任。朝阳公司在图纸会审阶段、施工过程中、合同解除时、本案一审审理阶段，从未提及图纸问题，也从未提及合同无效。施工过程中对图纸进行变更很正常，鄞州区住房和城乡建设局的处罚决定书也已经证实设计单位完成了整改。2.土方回填工程不会导致停工。3.二审中，朝阳公司要求进行造价鉴定，不应准许。一审中，朝阳公司申请了造价鉴定，后其拒绝缴费，经一审法院释明，其明确表示放弃鉴定，同意以凯翔公司的审计为准。

吉江公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告双方于2013年12月18日签订的《施工合同》及2014年7月12日签订的《施工补充合同》；2.被告协助原告向宁波市鄞州区住房和城乡建设局、宁波市鄞州区建筑工程质量监督站等建设职能部门办妥工程解除及备案等手续；3.被告撤出施工现场、拆除并搬迁设施设备，将施工场地移交给原告，并向原告移交工程验收及备案所需的全部工程资料；4.被告向原告支付拆除和重新施工费用暂计300万元（最终以鉴定为准）；5.被告赔偿原告各项损失暂计9899195.5元。一审审理期间，原告变更第5项诉讼请求为被告赔偿原告工程逾期竣工及交付损失17752548元（按租金0.5元/天/㎡，总建筑面积26897.8㎡计算，自2015年8月28日起暂算至2017年11月10日为805天，加上修复时间90天、重新招标办理施工手续90天、剩余工程完成时间335天，合计1320天，并继续计算至实际交付之日）、监理费283232元。

朝阳公司反诉至一审法院，请求判令：1.原告立即支付剩余工程款4763729元并承担合同解除前（2016年5月4日解除）逾期支付工程进度款的违约金1120300元及合同解除之后至判决支付之日止拖欠支付工程款的违约金，共计5884029元，并判决对工程款部分依法享受优先受偿权；2.原告立即支付合同解除前（2016年5月4日解除）因原告原因导致被告停工产生的人工机损失，暂计为3726080元及因合同解除的可得利益损失2000000元，合计5726080元（最终以审定为准）；3.原告立即返还履约保证金1873943.9元并赔偿被告至判决支付之日止的利息损失46900元（按中国人民银行同期贷款利率暂计算至2016年4月30日）。

一审法院认定事实：2013年12月18日，原、被告签订《宁波吉江汽车销售有限公司厂房、配电房工程施工合同》一份，约定：原告将其位于鄞州区潘火街道诚信路东端的厂房、配电房工程发包给被告施工，工程内容包含桩基、土建、水电、室外排水、室内给水、室外消防、地下室工程；开工日期暂定2014年1月8日（正式开工日期以双方签字后的开工报告为准），竣工日期暂定2015年2月18日，合同工期总日历天数400天；合同价款37478878元（详见双方认可的宁波凯翔工程造价咨询有限公司2013年9月10日出具的造价咨询报告，中标下浮率为15%），合同价款采用固定总价合同，施工图范围内一次性包干，不作调整（除合同第23.2约定可调外）；付款方式：本工程在签订合同后10天内人员、机械进场后，原告向被告支付合同价款7%预付款，扣回工程款的时间、比例为1.基础梁、承台混凝土浇好后10天内扣回合同价款的2%，2.主体二层楼板混凝土浇好后10天内扣回合同价款的2%，3.主体结顶后10天内扣回合同价款的3%；桩基工程完成后10天内付500万元，基础梁、承台混凝土浇好后10天内付500万元，主体二层楼板混凝土浇好后10天内付500万元，主体结顶后10天内付750万元，竣工验收合格后10天内付至合同价款的85%，交齐竣工验收备案资料且存档后，待审计结束后10日内支付至结算总价的95%，余款5%作为保修金，在竣工验收合格之日起一年后15日内退还结算总价的2%，二年后15日内退还结算总价的2%，第四年后15日内退还30万元，第五年后15日内一次性付清（以上均无息），所有合同价款增加（或减少）部分待审计结束后10日内一次性付清；违约责任：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，发包人需支付给承包人每天万分之五的违约金，且工期相应推迟，如果工期延迟，则每延迟一天，发包方罚承包方2000元；补充条款：签订合同当天，承包人向发包人提交合同价款的5%作为履约保证金，以转账支票或银行汇票的方式提交，履约保证金待工程竣工验收合格后10天内根据工程施工实际履约情况无息返还；根据被告投标承诺，宁波凯翔工程造价咨询有限公司预算编制费用79367元由被告承担。双方编制的施工进度计划表显示，施工进度为打桩工程50天，挖土15天，基础工程45天，主体工程140天等。2014年7月12日，原、被告签订《施工补充合同》1份，约定：因发包方变更施工图纸，即增加半地下室和三个层面框架梁工程，就增加工程造价和延长相应工期的问题，达成补充条款：一、增加工程造价：现暂定500万元，最终结算价以双方确认的审计结果为准，审计核价标准依照原合同上第三部分《专用条款》第23条价款调整办法；二、付款方式：1.半地下室顶板浇好后10天内付400万元，即为增加造价的80%，2.竣工验收合格后10天内付到增加造价的85%，即25万元，3.剩余增加的造价款的付款办法按原合同执行；三、工期：1.因增加半地下室工程和三个层面框架梁工程相应增加施工工期为60天和因种种原因中途停工的64天（2014年5月9日到2014年7月11日）共计124天，可在原合同工期的基础上相应顺延，但停工期间的一切费用被告愿意承担，原告不作补偿。2014年3月24日，涉案工程开工；5月7日，桩基工程施工完毕；11月2日，地下室基础底板混凝土浇注完成，12月22日，地下室顶板混凝土浇注完成。2014年11月28日11点，原、被告负责人及质监站周志成站长、凯翔工程造价黄佩佩董事长、京甬建设监理公司何学会总经理、工地总监李成彪、海口规划设计院卓敏权院长共同参加现场施工工程协调会，达成以下共识：1.由于施工方未达到国家施工规范要求造成工程整改，以后施工方先进行自查，再进行监理检查，符合规范要求后经建设方代表签字后方可进行下道工序施工，……；2.土建施工单位现场管理人员按照建设局备案的人员到位岗，……；3.因建设方功能需要，图纸进行重新设计后导致合同总价发生变化，为了公平合理，必须进行施工图重新预算，共同委托宁波凯翔工程造价咨询有限公司重新预算，地下部分决算（包括围护），待出具报告后确定施工合同总价，按形象进度的实际工程量的70%付款，之前已经付的款按照多退少补的方式进行调整，详细付款的形象进度节点参照原施工合同；4.为了让工程良好运作，地下室顶板钢筋按程序验收（按规范要求进行整改，并再经监理方检查合格后，建设单位业主代表签字同意）通过后，同时提供相关资料后，建设单位按照合同26.2条金额和合同24.2条扣回合同价款的2%金额来付款，付款金额为4250422元；5.为了让预算单位尽快出预算报告，要求施工单位尽快整理好相关资料给宁波凯翔工程造价咨询有限公司。此后，原告委托案外人对涉案工程进行了土方回填。2015年2月3日，宁波市鄞州区建筑工程质量监督站向原告发出《限期整改通知书》，发现下列问题：1.施工单位未按照要求编制专项施工方案，并未经过单位签证认可，如承重架专项施工方案未经监理单位审核，框架柱质量问题处理方案未经设计认可；2.施工现场技术资料不齐全，地基验槽记录签证不符合要求，检验批原始记录未提供；3.施工单位质量保证体系不健全，项目经理、项目技术负责人、质量员、施工员未按规定到未履职；4.监理人员资格证书有效时间部分已过期，……；5.现浇混凝土框架柱、梁局部存在较严重的露筋、蜂窝、弹模等问题，且现场修补质量不符合要求；鉴于上述问题的存在，该工程暂缓施工，并按照有关规定，要求原告在十日内组织有关单位进行整改并将整改报告以书面形式提交质量监督站。2015年4月25日，被告停工。2015年9月23日，宁波市鄞州区建设工程安全管理站在对涉案工程安全监督检查过程中发现存在现场无企业及项目部检查台账、地下室顶板周边无防护等问题，责令工地在2015年9月30日前整改，鉴于工地目前处于停工状态，复工前需将开工报告提交安全管理站。2015年10月22日，宁波市鄞州区建筑工程质量监督站又向被告发送了《整改通知书》，在复查时发现被告对2015年2月3日《整改通知书》中的问题整改不到位，要求被告在处理完毕未整改的问题前该工程不得进入下道工序。此后，双方多次协商未果，引发诉讼。

另查明，原告通过案外人洪卫飞的账户分别于2014年5月26日向被告支付工程款3750000元、2014年7月23日支付2000000元、2014年12月31日支付2000000元、2015年1月7日支付2250422元，并通过其他账户支付工程款92976元，合计10093398元。2014年3月20日，被告向原告提交了由中国银行开立的担保金额为1873943.90元的履约保函，作为涉案工程的履约担保。因涉案工程引发的纠纷，原告依据该履约保函向中国银行索赔，中国银行通知被告于2015年11月17日前办理赔付手续，被告未及时赔付，中国银行垫付赔款后，被告于2016年1月14日向中国银行归还垫付本金1873943.90元、利息28109.16元。原告向宁波凯翔工程造价咨询有限公司支付工程预算编制费77642元，并承担了涉案工程2015年6月至2018年11月水费4938.16元、2014年3月至2019年1月电费68140.60元。审理期间，原、被告确认于2016年5月4日解除施工合同，但对施工场地退还事宜未能达成一致。

一审审理期间，法院根据原告的申请，依法委托中浩公司对涉案厂房的混凝土抗压强度、梁柱交接部位混凝土强度、楼板厚度、梁柱截面尺寸、工程标高、钢筋保护层厚度、外露钢筋锈蚀程度、构件外观质量、裂缝情况、植筋抗拔强度、剪力墙和挡土墙成形尺寸是否符合设计要求或国家规定进行鉴定，并分别委托杭州蓝天风景建筑设计研究院有限公司、万邦工程管理咨询有限公司对上述不符合要求的质量问题的修复方案、修复费用进行了司法鉴定；根据被告的申请，依法委托中浩公司对涉案工程土方回填质量进行了司法鉴定。中浩公司于2017年8月15日出具《质量鉴定报告》，鉴定意见：1.混凝土抗压强度：涉案工程构件混凝土强度经回弹检查且取芯验证，局部存在不满足设计强度要求情况；2.梁柱交接部位混凝土强度：涉案工程部分构件混凝土交接处达不到设计强度要求（无专门检查构件交接处混凝土强度的技术依据，仅作参考）；3.楼板厚度：涉案工程抽查楼板均达到设计板厚要求，部分板厚超过规范允许偏差值；4.梁、柱截面尺寸：涉案工程的混凝土梁、柱构件基本满足设计要求，尺寸偏差基本符合规范要求；5.工程标高：涉案工程施工控制标高不符合设计要求；6.钢筋保护层厚度：涉案工程部分混凝土构件测点保护层厚度偏差超过规范允许值；7.外露钢筋锈蚀程度：涉案工程外露钢筋施工时做过保护层，目前钢筋表面存在锈蚀情况，但钢筋公称尺寸符合设计与规范要求；8.土方回填质量：涉案工程土方回填质量不满足规范要求；9.构件外观质量：涉案工程部分构件局部表面存在不平整、麻面、蜂窝等缺陷情况，属于质量缺陷，不符合规范要求；10.裂缝情况：涉案工程梁、墙存在竖向为主的裂缝，板存在不规则裂缝，属于质量缺陷，不符合规范要求；11.植筋抗拔强度：涉案工程混凝土构件的植筋抗拔强度符合规范要求；12.剪力墙和挡土墙成形尺寸：涉案工程的剪力墙厚尺寸符合设计要求，其墙厚尺寸偏差符合规范要求；部分剪力墙长尺寸与设计存在偏差，其墙长尺寸偏差超过规范限值；涉案工程的挡土墙高度不均，其大部分墙厚尺寸偏差超过规范限值。蓝天设计院根据中浩公司出具的《质量鉴定报告》，针对不符合设计或规范要求的项目的修复方案出具了《司法鉴定报告》，其中混凝土强度等级不满足设计要求、楼板厚度超过规范允许偏差值，经复核满足正常使用承载力要求，不进行加固处理；混凝土构件交接处强度等级因中浩公司报告中说明无专门检查该强度的技术依据，无法对是否满足正常使用承载力要求作出判断；工程标高问题无法进行修复。万邦公司依据中浩公司出具的《质量鉴定报告》及蓝天设计院出具的《司法鉴定报告》，对涉案工程中需要进行修复的工程造价进行了鉴定，并出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论：已完工程的拆除和修复施工费用造价为1853052元。原告向中浩公司预付鉴定费105000元、鉴定人员出庭费1500元，被告向中浩公司预付鉴定费45000元、鉴定人员出庭费1500元。原告向蓝天设计院预付鉴定费100000元、向万邦公司预付鉴定费28350元。审理期间，被告曾向法院申请对涉案已完工程造价进行司法鉴定，后经法院通知未缴纳鉴定费用，按撤回鉴定申请处理。

一审法院认为，原、被告签订的施工合同及施工补充合同均系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。被告抗辩认为原告设计图纸变更未经合法的行政审批备案手续，设计图纸违法，并申请对施工图设计文件是否符合工程建设强制性标准进行司法鉴定。法院认为，图纸审核系施工前建设方与施工方应完成的工作，被告作为施工方在审查图纸后方可施工，且从本案鉴定报告内容来看，需修复的工程质量缺陷主要为裂缝、麻面、蜂窝等外观缺陷，故涉案工程设计图纸变更是否违法不影响本案工程质量的判定，亦不属于法律、行政法规规定的合同无效之情形，法院对被告的该项鉴定申请不予准许，对该抗辩意见不予采纳。本案审理期间，原、被告一致认可施工合同于2016年5月4日解除，原告要求解除施工合同、施工补充合同已无必要，法院对该诉讼请求不予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行，故原告要求被告协助原告办理工程解除及备案手续、被告撤出施工现场、拆除设施设备并将施工场地移交给原告，于法有据，予以支持。对原告要求被告向原告移交工程验收及备案所需全部工程资料的诉讼请求，法院认为，涉案已完工程目前虽存在质量缺陷，但经被告承担修复责任后可视为验收合格，现双方已解除施工合同，被告应向原告移交已完工程验收及备案所需资料，对原告的该项诉讼请求予以支持。对于原告主张的工程修复费用，经鉴定为1853052元，被告施工的已完工程经鉴定存在质量缺陷，其中后浇带问题系被告保管施工场地期间发生，亦应由被告承担修复责任，故被告应向原告支付修复费用1853052元。对于原、被告哪方存在违约，原告认为被告施工质量不合格，导致施工合同无法继续履行，构成违约；被告认为原告延迟支付工程进度款、土方回填质量不合格，导致被告无法继续施工，构成违约。法院认为，首先，原告存在逾期支付进度款的违约行为，应承担逾期付款违约金，理由如下：1.预付款，被告提交的违约金计算清单中将原告于2014年5月26日支付375万元中的300万元列为桩基进度款，则剩余75万元应系合同约定的预付款（约为合同价款的2%），且被告将合同约定的5%履约保证金变更为履约保函，与原告陈述的双方将预付款由合同价款的7%变更为2%、履约保证金变更为履约保函相符，故法院认定合同实际履行过程中将预付款变更为合同价款的2%，且被告未针对预付款主张违约金及顺延工期，法院对预付款是否迟延不作认定；2.进度款，（1）结合被告的施工进度可以认定，原告应于2014年5月17日前支付桩基进度款500万元，实际于2014年5月26日、7月23日分别支付300万元、200万元，存在延迟付款，应承担每天万分之五的违约金，计79000元，《施工补充协议》中对2014年5月9日至2014年7月11日期间停工及停工期间费用进行了处理，上述期间与原告延迟付款导致的工期顺延期间基本吻合，视为双方已对工期及停工期间损失进行约定，无须再行计算停工损失；（2）根据工程协调会议纪要、施工补充协议的约定，第二期进度款变更为地下室顶板钢筋按程序验收后支付4250422元，并应于半地下室顶板浇好后10天内付增加造价的80%即400万元，地下室顶板于2014年12月22日浇注完成，可见顶板钢筋此前已验收通过，故应于2014年12月22日支付4250422元、2015年1月1日前支付400万元，原告实际于2014年12月31日支付200万元、2015年1月7日支付2250422元，计违约金27003.36元；原告未支付400万元进度款，但被告于2015年4月25日正式停工，未继续履行施工义务，原告自此有权暂停支付工程款，故违约金计算至2015年4月25日止，计228000元；原告应承担逾期付款违约金共计334003.36元。其次，涉案工程逾期竣工系被告施工存在质量问题造成，被告应承担逾期竣工损失赔偿责任，理由如下：从工程协调会议纪要的内容来看，被告在2014年11月28日前已存在施工质量缺陷需要整改的情形，质量监督站亦于2015年2月3日下发限期整改通知书要求施工单位进行整改并暂缓施工，此后质量监督站在复查过程中发现施工单位未整改到位，且会议纪要明确施工过程中需经原告代表签字后方可进行下道工序，经鉴定被告施工的工程确实存在质量缺陷，由此可见被告需对工程质量缺陷进行整改后方可进行下步施工，而土方回填质量对被告的下一步施工准备存在影响，不影响被告进行整改，故涉案工程逾期竣工系被告施工质量问题造成，被告应赔偿原告逾期竣工损失。对于逾期竣工损失的认定，（1）原告主张的监理费损失283232元，未举证证明其实际监理费支出，证据不足，不予支持；（2）原告主张的租金损失9615963.50元，法院认为，涉案工程尚未建成，原告提供的证据不足以证明其实际租金损失，原告要求按0.5元/天/㎡及建筑面积26897.8㎡计算逾期竣工损失，证据不足，不予支持，而合同约定承包方按每天2000元承担逾期竣工违约责任，足以弥补原告的损失，故法院按涉案合同约定的每日2000元计算逾期竣工损失；逾期竣工期间计算，涉案工程于2014年3月24日开工，合同工期400天，补充合同顺延工期124天，2015年1月1日至2015年4月25日期间（114天）原告拖欠进度款400万元可相应顺延工期，经计算，涉案工程计划竣工日期为2015年12月22日，自2015年12月23日起计算逾期竣工损失，合同解除后，被告亦应交还施工场地，故逾期竣工损失应计算至本判决确定的场地交还之日，此外，被告于2014年12月22日完成地下室顶板混凝土浇注，基础工程施工完毕，剩余工期290天，原告收回场地后仍需施工290天方可竣工，应在前述计算方式基础上增加290天，原告主张的修复时间90天、重新招标期限90天缺乏依据，不予支持；经计算，暂算至2016年3月15日（83天+290天）被告应赔偿逾期竣工损失746000元，2016年3月16日起至判决确定的交还场地之日止按每日2000元计算逾期竣工损失。对于被告主张的停工产生的人工机损失3726080元、可得利息损失2000000元，法院认为，涉案工程停工及至今无法竣工交付系被告施工质量不合格造成，被告作为违约方，应由其自行承担相应的损失，对被告主张的停工损失不予支持，被告主张的可得利益损失亦缺乏依据，亦不予支持。对于被告要求返还履约保证金1873943.90元并赔偿利息损失46900元的诉讼请求，法院认为，原告根据被告出具的履约保函向银行索赔符合索赔条件，被告要求原告赔偿利息损失缺乏依据，但施工合同解除，履约保证金1873943.90元应予返还。对被告主张剩余工程款4763729元及相应违约金的诉讼请求，法院认为，原、被告就已完工程款尚未结算，被告在审理期间曾申请对工程造价进行鉴定，但未缴纳鉴定费，视为撤回鉴定处理，后被告在法庭辩论终结后又向法院申请对工程造价进行鉴定，法院不予准许，被告可另行主张权利，被告主张的剩余工程款4763729元缺乏依据，对该诉讼请求不予支持。对被告要求对其主张的工程款享有优先受偿权的诉讼请求，因被告主张的工程款4763729元缺乏依据，主张优先受偿权缺乏事实依据，亦不予支持。对于原告抗辩认为被告应承担水电费、预算编制费，法院认为，上述费用应在工程造价结算中一并处理，本案中不予处理。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第一项、第二款、第十条规定，作出如下判决：一、被告宁波朝阳建筑工程有限公司协助原告宁波吉江汽车销售有限公司向宁波市鄞州区住房和城乡建设局、宁波市鄞州区建筑工程质量监督站等部门办理《宁波吉江汽车销售有限公司厂房、配电房工程施工合同》解除及备案手续；二、被告宁波朝阳建筑工程有限公司向原告宁波吉江汽车销售有限公司交付宁波吉江汽车销售有限公司厂房、配电房工程已完工部分验收及备案所需的工程资料；三、被告宁波朝阳建筑工程有限公司撤出施工现场、拆除设施设备并将施工场地交还给原告宁波吉江汽车销售有限公司；四、被告宁波朝阳建筑工程有限公司支付原告宁波吉江汽车销售有限公司已完工程拆除和修复施工费用1853052元；五、被告宁波朝阳建筑工程有限公司赔偿原告宁波吉江汽车销售有限公司逾期竣工损失746000元及自2016年3月16日起至判决确定的场地交还之日止按每日2000元计算的逾期竣工损失；六、原告宁波吉江汽车销售有限公司支付被告宁波朝阳建筑工程有限公司迟延付款违约金334003.36元；七、原告宁波吉江汽车销售有限公司返还被告宁波朝阳建筑工程有限公司履约保证金1873943.90元；上述第一至七项，限于判决生效之日起三十日内履行完毕；八、驳回原告宁波吉江汽车销售有限公司的其他诉讼请求；九、驳回被告宁波朝阳建筑工程有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费141800元，保全费5000元，由原告宁波吉江汽车销售有限公司负担114208元，被告宁波朝阳建筑工程有限公司负担32592元；反诉案件受理费减半收取51493元，财产保全费5000元，由原告宁波吉江汽车销售有限公司负担17232元，被告宁波朝阳建筑工程有限公司负担39261元；鉴定费281350元，由原告宁波吉江汽车销售有限公司负担54000元，被告宁波朝阳建筑工程有限公司负担227350元。

二审中，吉江公司继续申请就涉案厂房建成后的租金（参考同面积、同地段房屋）进行鉴定。

朝阳公司提供以下证据：1.政府信息依申请公开办理情况告知书、行政处罚决定书各一份，结合一审中朝阳公司提交的证据7中的咨询意见书拟证明双方签订的施工合同履行的基础（施工图设计文件）违反工程建设强制性标准，应为无效合同的事实；2.工程造价咨询报告书（修复工程），拟证明朝阳公司自行委托有资质的造价单位就涉案工程修复项目做的预算只有36142元，与一审法院委托的第三方做的预算差异过大的事实；3.关于宁波朝阳建筑工程有限公司工作函的回复，结合一审中朝阳公司提交的证据8工程联系单及邮政快递面单，拟证明朝阳公司就施工图纸存在的问题多次与吉江公司沟通，吉江公司不予重视的事实；4.现场黄色线形痕迹打磨视频及照片光盘，拟证明现场黄色线形痕迹可从外部打磨干净，不是钢筋保护层过薄造成的事实；5.停工经济损失证据，拟证明涉案工程停工给朝阳公司造成的经济损失的事实；6.工程造价咨询报告书（已完工程），拟证明朝阳公司自行委托有资质的造价单位就涉案工程已完工程做的结算书为15198448元的事实。朝阳公司二审中另申请对涉案厂房合同解除给其造成的可信赖利益损失、停工损失进行鉴定。

吉江公司经质证，对证据1的真实性无异议，关联性有异议，行政处罚决定书显示投诉人是李国芬（朝阳公司法定代表人之妻），投诉时间为2019年3月13日（本案一审审理期间），显然该投诉系为了诉讼用，处罚决定书显示，工程地下室主体结构尚未全部完工，故可以证明一审法院认定的地下室顶板已于2014年12月22日完工系错误的，处罚决定书显示F轴屋面框架梁，设计单位已整改完成，水泵房防火门等问题，不在朝阳公司施工范围内，和本案无关；证据2系朝阳公司单方委托制作，对证据三性均有异议；证据3不属二审新证据；对证据4的三性均有异议，不能对抗鉴定报告；证据5系朝阳公司单方制作，对证据三性均有异议；证据6系朝阳公司单方制作，证据三性均有异议，工程造价应以凯翔公司出具的结论1018万元认定。

本院经审查认为，对吉江公司、朝阳公司的鉴定申请，本院将在下文论述。朝阳公司提供的证据1不属二审新证据，本院不予认定；证据2系单方制作，不予认定；证据3不属二审新证据，不予认定；证据4不能证明待证事实，不予认定；证据5无法证明朝阳公司的损失且无法证明该损失和吉江公司有关，故不予认定；证据6系朝阳公司单方委托，不予认定。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，两上诉人签订的施工合同及施工补充合同均系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行。履约过程中，违约一方应承担相应违约责任。关于吉江公司主张租金鉴定申请并进而主张以租金计算其损失的问题，本院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案施工合同约定，如工期顺延，则每延迟一天，发包方罚承包方2000元，该约定合法有效，一审法院以该标准计算吉江公司的损失，并无不当。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。吉江公司主张增加违约金，但涉案工程系未完工工程，故吉江公司主张以租金为标准来主张其损失，本院难以采纳，故对其鉴定申请，本院不予准许。吉江公司另对中浩公司的检测有异议，但未提供充分证据佐证，本院难以采信。凯翔公司并未出具正式的审计报告，一审法院未将凯翔公司的情况说明作为定案依据，判决正确。关于逾期竣工的违约责任，经鉴定，朝阳公司的施工的确存在质量缺陷，故逾期竣工的责任应由朝阳公司承担，故朝阳公司称逾期竣工责任应由吉江公司承担，依据不足，本院难以采信。关于工程造价鉴定，朝阳公司于一审中申请后未缴纳鉴定费用，一审法院按撤回鉴定处理，后朝阳公司再次提出鉴定申请，一审法院未予准许，一审法院处理并无不当，本案亦不予准许。

综上所述，吉江公司、朝阳公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费59776元，由上诉人宁波吉江汽车销售有限公司负担14520元，由上诉人宁波朝阳建筑工程有限公司负担45256元。

本判决为终审判决。

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审判长　　赵保法

审判员　　黄永森

审判员　　朱亚君

二〇一九年十一月二十日

书记员　　杨丽丽