宁波朝阳建筑工程有限公司

宁波吉江汽车销售有限公司与宁波朝阳建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

来源：中国裁判文书网

浙江省宁波市鄞州区人民法院

民事判决书

（2018）浙0212民初464号

原告（反诉被告）：宁波吉江汽车销售有限公司（统一社会信用代码为9133021266206429XH）。住所地：宁波市鄞州区投资创业中心金谷中路。

法定代表人：关泳华，该公司总经理。

委托代理人：董俊，浙江和义观达律师事务所律师。

委托代理人：王道勇，浙江和义观达律师事务所律师。

被告（反诉原告）：宁波朝阳建筑工程有限公司（统一社会信用代码为91330212761463755P）。住所地：宁波市鄞州区东吴镇东村。

法定代表人：郑立峰，该公司董事长。

委托代理人：郑克，北京大成（宁波）律师事务所律师。

委托代理人：张宁人，北京大成（宁波）律师事务所律师。

原告宁波吉江汽车销售有限公司与被告宁波朝阳建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月8日立案受理，依法适用普通程序组成合议庭进行审理。审理期间，被告提起反诉，本院经审查后决定与本诉合并审理，并根据原、被告的申请，对原、被告实施了财产保全措施。审理中，根据原告的申请，本院依法委托鉴定机构对涉案工程质量是否符合设计要求或国家规范、质量缺陷的修复方案及修复费用进行了鉴定，根据被告的申请，对涉案工程土方回填质量是否合格进行了鉴定。本案于2018年1月23日、2019年3月20日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人董俊、王道勇，被告的法定代表人郑立峰及原委托代理人李信平、白旭霞到庭参加第一次庭审，原告的委托代理人王道勇，被告的原委托代理人李国芬、王益到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。

原告宁波吉江汽车销售有限公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1、解除原、被告双方于2013年12月18日签订的《施工合同》及2014年7月12日签订的《施工补充合同》；2、被告协助原告向宁波市鄞州区住房和城乡建设局、宁波市鄞州区建筑工程质量监督站等建设职能部门办妥工程解除及备案等手续;3、被告撤出施工现场、拆除并搬迁设施设备,将施工场地移交给原告,并向原告移交工程验收及备案所需的全部工程资料;4、被告向原告支付拆除和重新施工费用暂计300万元（最终以鉴定为准）;5、被告赔偿原告各项损失暂计9899195.5元。审理期间，原告变更第5项诉讼请求为被告赔偿原告工程逾期竣工及交付损失17752548元（按租金0.5元/天/㎡，总建筑面积26897.8㎡计算，自2015年8月28日起暂算至2017年11月10日为805天，加上修复时间90天、重新招标办理施工手续90天、剩余工程完成时间335天，合计1320天，并继续计算至实际交付之日）、监理费283232元。

事实和理由：2013年12月18日,原告将位于鄞州区潘火街道诚信东路198号的厂房、配电房工程交给被告承包施工,并签订《厂房、配电房工程施工合同》一份，约定:工程内容为桩基、土建、水电、室外排水、室外给水、室外消防、地下室工程;开工日期暂定2014年1月8日、竣工日期暂定2015年2月18日、合同工期为总日历天数400天;工程质量标准为国家施工验收规范一次性验收合格；合同价款采用固定总价,施工图范围内总价一次性包干,不作调整(除合同第23.2条约定可调外),总价款37478878元;工程预付款为在签订合同后10天内人员、机械进场后,发包人向承包人支付合同价款的7%预付款;工程款（进度款）支付方式为：1、桩基工程完成后10天内付500万元;2、基础梁、承台混凝土浇好后10天内付500万元;3、主体二层楼板混凝土浇好后10天内付500万元等。合同签订后,被告于2014年3月底开工。施工过程中,因设计变更,增加半地下室和三个层面框架梁工程;为此,原、被告双方于2014年7月12日,就增加工程的造价和延长相应工期等事宜签订《施工补充合同》一份，约定:增加工程造价暂定500万元,增加工期124天等内容。据此,原被告双方最终约定的竣工日期为2015年8月28日。因被告施工未达到国家施工规范要求等原因,造成工程须整改。为此,原、被告及质监站、监理方、设计方、造价审核方等多方于2014年11月28日召开现场协调会,并根据协调商定事项出具《现场施工工程协调会议纪要》,纪要明确如下主要事项:“1、由于施工方未达到国家施工规范要求造成工程整改,以后施工方先进行自查,再进行监理检查,符合规范要求后经建设方代表签字后方可进行下道工序施工…2、施工方现场管理人员到位到岗;”等。现场协调会后,被告仍未按相关施工法规、规范及约定事项履行施工方职责。2015年2月3日,宁波市鄞州区建筑工程质量监督站(简称“区质监站”)对项目工程质量检查中,发现被告存在下列问题:施工单位未按照要求编制承重架、框架柱等专项施工方案,并未经相关单位签证认可;施工现场技术资料不齐全、签证不符合要求；现浇混凝土框架柱、梁局部存在较严重的露筋、蜂窝、弹模等问题,且现场修补质量不符合要求;施工范围质量保证体系不健全,项目经理、项目技术负责人、质量员、施工员未按规定到位履职等问题。鉴于上述问题的存在,区质监站核发《限期整改通知书》,要求工程暂缓施工,限期整改并提交整改报告。《限期整改通知书》下发后,被告未积极整改,亦未提交书面整改报告。2015年9月23日,区质监站对项目工程整改进行复查,发现整改仍不到位。因被告复查后不整改,为此区质监站于2015年10月22日再向其下发编号为鄞质监2015-01073号的《整改通知书》。另,2015年9月23日宁波市鄞州区建设工程安全管理站对项目工程的检查中,也发现存在众多安全问题。基于被告承建工程存在质量缺陷、工期逾期等违约事实,原告于2015年10月29日寄送《解除合同通知函》,通知被告解除原、被告双方签订的《厂房、配电房工程施工合同》及《施工补充合同》,并要求被告与原告一起向建设主管部门办妥解除施工承包合同的相关手续、向原告移交已完工程结构验收及归档所需的全部工程资料、办妥工地移交手续。但是,至原告起诉日,被告既不办理合同解除手续,又不移交场地及资料。原告认为,被告违法转包,工程严重逾期,现实际施工的工程量仅占总工程量的25%左右;且工程停工一年有余,被告已完成的工程质量亦存在严重缺陷而不能判定合格。基于被告根本违约,原告有权解除双方之间签订的《施工合同》及《施工补充合同》。合同解除后,被告有义务协助原告向宁波市鄞州区住房和城乡建设局、宁波市鄞州区建筑工程质量监督站等建设职能部门办妥工程解除及备案等手续,亦应撤出施工现场、拆除并搬迁设施设备,并将施工场地移交给原告;还应该向原告移交工程验收及备案所需的全部工程资料。因己完工程存在严重质量缺陷,为此,应由被告承担拆除和重新施工等费用。同时,由于工程逾期竣工及交付,导致原告遭受延期使用房屋的损失,也应由被告承担赔偿。另,因工程未按期竣工,将可能导致国土等部门的处罚,原告就该处罚保留向被告追偿的权利;因工程需二次续建,原告保留向被告追偿续建导致的差价损失。

被告宁波朝阳建筑工程有限公司答辩并反诉请求判令：1.原告立即支付剩余工程款4763729元并承担合同解除前（2016年5月4日解除）逾期支付工程进度款的违约金1120300元及合同解除之后至判决支付之日止拖欠支付工程款的违约金，共计5884029元，并判决对工程款部分依法享受优先受偿权；2、原告立即支付合同解除前（2016年5月4日解除）因原告原因导致被告停工产生的人工机损失，暂计为3726080元及因合同解除的可得利益损失2000000元，合计5726080元（最终以审定为准）；3、原告立即返还履约保证金1873943.9元并赔偿被告至判决支付之日止的利息损失46900元（按中国人民银行同期贷款利率暂计算至2016年4月30日）。

事实和理由：一、本案发生纠纷责任在于原告。原、被告于2013年12月18日签订《建设工程施工合同》，约定由被告承建原告厂房工程，后因原告增加半地下室和三个层面框架梁工程，双方又于2014年7月12日签订《施工补充合同》。合同明确约定了承包范围、暂定工程量、工程预付款、进度款支付时间和金额及逾期付款的违约责任。工程实际于2014年3月24日开工，开工后原告并未依约支付预付款，且各节点进度款支付也均逾期，被告垫资压力大，但考虑到双方友好合作关系及业主的强势地位，仍带资垫资将工程桩基、挖土（包括原告违法发包的回填工程）完成。2014年5月18日，原告更换原甲方代表朱玉盛为无工程师资质且无相关施工管理、沟通、处理经验的他人，因其在施工过程中未能代表原告很好地履行发包人职责，导致双方沟通不畅，在施工过程中常因小事而产生矛盾。施工过程中，存在原告提出的可以正常修复的工程常见质量问题，如现浇混凝土框架柱、梁局部露筋、蜂窝、弹模等，但原告故意放大问题，导致双方矛盾不可调和。在被告完成土方开挖后，原告擅自将应由被告施工的土方回填工程违法直接发包给无资质的他人进行施工，施工单位不向外采购新塘渣进行回填而直接向原“三通一平”的施工通道进行挖土回填，既导致回填土施工不符合设计及规范要求，又使原基本平整的施工场地遭到破坏，被告根本无法进行下一道工序。被告多次要求原告整改并恢复施工场地的“三通一平”，但原告置之不理，导致了双方矛盾的激化，无奈之下被告只能于2015年4月25日向原告发出正式停工通知书开始停工。被告一直秉承友好合作的原则与积极解决问题的态度处理与原告间的关系，以期工程顺利结束，但原告一直持以强硬、置之不理地态度，单方无理于2015年4月17日向银行索赔履约保证金。原告因汽车销售项目前景不乐观，欲停止开发项目，故在施工许可证于2015年8月28日到期后并未办理延期手续（被告根本无法展开施工），又于2015年10月29日发出合同解除函解除双方的合同。因工程之前存在的常见现浇结构外观质量问题已修补，且工期延误责任在于原告自身违法发包，不具备施工条件，故原告解除合同的事实和理由均不能成立，但考虑到双方难以继续合作，被告现向原告发出解除合同通知书。现原告起诉至法院要求被告赔偿巨额损失，其从开工日期即起算工期逾期天数的行为让被告既可笑又可愤，故被告为维护自身合法权益，亦提起反诉。

二、法院应对被告的反诉请求予以支持。1、合同已解除，原告应立即支付欠付的工程款并支付违约金。根据合同专用条款第24条的约定，原告应于合同签订后10日内即2013年12月28日前支付被告合同价款7％的预付款（依原合同价款37478878元计算为2623521元），但原告仅于2014年5月26日支付750000元；合同专用条款第26条约定原告应于桩基工程完成后10天内支付500万元，工程桩基工程实际于2014年5月8日完成，原告实际于2014年5月26日支付3000000元、2014年7月23日支付2000000元；合同专用条款第26条约定原告应于基础梁、承台混凝土浇好10天内支付5000000元，工程基础梁、承台混凝土实际于2014年11月2日浇好，但原告实际于2014年12月31日支付2000000元、2015年1月7日支付2250422元；且原告一直拖欠本应于地下室顶板完成时（2014年12月22日完成）支付的4000000元进度款。现合同已解除，至合同解除时，被告已完工工程造价达14763729元，故原告应支付剩余工程款4763729元并承担合同解除前（2016年5月4日解除）逾期支付工程进度款的违约金1120300元及合同解除之后至判决支付之日止拖欠支付工程款的违约金，且被告对工程款部分依法享受优先受偿权。2、停工系原告原因造成，原告应承担停工产生的人工机损失及因合同解除的可得利益损失。本工程土方回填工程属承包合同范围内，本应由被告施工，但原告擅自违约将回填工程发包给其他无施工资质的单位施工，回填工程直接用原临时路基挖出的泥土进行回填，而非规范要求的新塘渣作为填料，且因违法发包单位未进行基底处理及分层分段填土、夯实，填土密实度均不符合设计及规范要求，工程填土呈现下陷、滑移、开裂等现象。因下步主体施工需搭设脚手架，脚手架要求搭设地基承载力≥70KP，原告不符合设计及规范要求的回填将直接导致脚手架倒塌、地基下陷、建筑物裂缝等严重质量问题及安全事故，故被告根本无法进行下一道工序，也破坏了原有的基本平整的施工场地，无奈之下被告于2015年4月25日向原告发出正式停工通知书并开始停工。因此，原告应支付被告合同解除前（2016年5月4日解除）因原告原因导致的人工机损失，暂计为3726080元，及因合同解除的可得利益损失2000000元，暂合计5726080元（最终以审定为准）。3、因本工程质量问题均可修复且业已修复，故原告无权扣除履约保证金，应予以返还。本工程桩基测试及钢筋、水泥砖测试均合格，且已浇捣的砼结构均超过设计强度等级。但原告无理于2015年4月17日向银行就质量问题进行索赔并取得履约保证金1873943.9元。原告所提出的工程存在现浇混凝土框架柱、梁局部露筋、蜂窝、弹模属常见的现浇结构外观质量问题，从该些质量问题形成的部位与范围来看，蜂窝的单位面积较小、露筋露出的长度短而单根、个别板面裂缝属于温差引起的温度裂缝，上述质量问题并非实质性影响结构、安全的质量问题，按《混凝土结构工程施工规范》要求修补即可符合设计要求。故原告应立即返还履约保证金1873943．9元并赔偿被告至判决支付之日止的利息损失46900元（按照中国人民银行同期贷款利率，自2015年11月19日起算暂计至2016年4月30日）。本纠纷系原告严重违约造成，原告的违约及失信行为给被告造成了巨大的经济损失，请求法院依法支持被告的反诉请求。

原告针对被告的反诉答辩称：一、本工程因被告自身过错而被政府有关部门责令停工。原告提供的鄞州区质监站和安全监督站出具的3份限期整改通知书足以证明，本工程因被告自身过错，野蛮、不规范甚至违法施工被责令停工。二、被告所称的回土、拖欠工程预付款进度款、施工许可证等问题造成停工均不能成立，亦与上述停工无关。（一）被告反诉所称的回土问题造成停工不能成立。1、被告自认为是回土问题影响地上楼层施工搭脚手架，而被政府部门责令停工整改的是地下室工程，两者并非同一工程节点、同一部位。因此，回土问题与上述政府部门责令停工整改无关。2、被告主张回土问题造成地上楼层无法施工是个伪命题，不能成立。（1）基于工序制约关系，被告不完成上述地下室工程的整改，根本不可能进行地上工程施工。目前，被告连地下室顶板都没有完成（如门厅处），况且地下室现浇框架梁、柱存在严重的露筋等问题没有整改，无法获得鄞州区建筑工程质量监督站和鄞州区建设工程安全管理站的认可，根本就不可能进行地上楼层施工。（2）依据施工合同原告并不负有提供承载力70KPa场地的义务，相反被告负有对场地进行加固硬化的义务。被告在反诉状中主张场地承载力应达到70KPa，依据施工合同，原告并不负有上述合同义务，相反根据施工合同约定的计价依据《浙江建筑定额和费用定额》（2010版）表明被告搭设外墙脚手架时负有场地夯实和硬化的义务。（3）从技术层面讲，被告所主张的回土问题，绝对达不到地上楼层不能施工的程度。如上所述，被告负有场地夯实和硬化的合同义务，在其对场地进行夯实、硬化后报监理审批后完全可以进行地上楼层施工。3、被告主张回土违法分包问题也是不成立的。被告提供的第15次工地例会纪要显示，被告不愿回土，非要原告回土，被告代表郑立峰当时对此不持异议。无奈，原告以防地下室遭水毁，避免损失扩大，不得已作为应急处置进行回填。回土过程中被告也不持异议。回土是原、被告共同进行的，监理现场监督。被告拆一段模板、原告回填一段，回土期间被告并无异议，若有异议被告可以停止拆模，原告根本无法进行回填。另外，被告主张的回土质量问题，鉴于回土后案涉场地一直在被告看护之下，不能排除人为破坏的可能。（二）预付款、进度款问题。原告提供的证据可以证明预付款由原合同约定的合同价7％变更为2％，亦已按约支付，进度款根据协调纪要由宁波凯翔造价公司预算后按70％支付，多退少补，按宁波凯翔造价公司预算应支付进度款为7166000元，原告累计支付了1000余万元，已经超付。（三）施工许可证问题。本案不存在因施工许可证问题被政府部门责令停工的事实，2015年2月施工许可证并未过期，但被告以行为表明不再履约持续至今。综上，本工程停工责任完全在被告，被告所称的回土、拖欠工程预付款进度款、施工许可证问题造成停工不能成立。三、被告反诉请求均不能成立。1、被告主张工程款的前提是质量验收合格，现工程仅局部检测发现存在结构性裂缝等问题，原告提交的《监理的情况说明》也证实工程质量不能判定为合格，故被告无权主张工程款，更不必说优先受偿权。如上所述，预付款已经支付、进度款已经超付，被告主张拖欠支付预付款、进度款的违约金没有事实依据。2、如上所述，本工程停工的责任完全在被告，即便有窝工损失也应由被告自己承担。况且，被告擅自撤场，现场根本没有闲置的人工、机械，根本不存在闲置费用。合同是基于被告过错而解除，被告无权主张可得利益损失。3、原告动用被告履约保函并无不当，不存在返还问题。

原告为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：

1.《厂房、配电房工程施工合同》1份，拟证明2013年12月18日，原告将位于鄞州区潘火街道诚信路东端的厂房、配电工程交给被告承包施工，并签订《厂房、配电房工程施工合同》1份，合同约定工程内容、工期、工程质量标准、合同价款等合同内容；

2.《施工补充合同》1份，拟证明2014年7月12日，原被告双方就增加工程的造价和延长相应工期等问题签订《施工补充合同》1份，合同约定增加工程造价暂定500万元，增加工期124天等内容；

3.现场施工工程协调会议纪要1份，拟证明因被告施工不规范等导致一系列问题，经原、被告及其他多方调和，于2014年11月28日形成《会议纪要》，该纪要约定工程整改、工程款支付、预决算单位要求被告尽快提供预算所需资料等内容；

4.限期整改通知书2份，拟证明2015年2月3日宁波市鄞州区建筑工程质量监督站对被告施工的工程进行质量检查，在检查中发现存在诸多问题，鉴于此，工程暂缓施工，并要求被告限期整改，提交书面整改报告；2015年9月23日区质监站对项目工程复查中，仍发现项目工程存在上述问题等未整改；

5.限期整改告知书1份，拟证明2015年9月23日，宁波市鄞州区建设工程安全管理站对项目工程质量检查中，还发现被告存在企业及项目部项目经理、安全员未到位，地下室顶板周边无防护，洞口无防护，施工现场“五牌二图”破损，东侧围挡不连续，南侧围挡有破损等安全问题；

6.检查报告1份，拟证明原告委托宁波和邦检测研究有限公司对项目工程进行检测，但因被告阻挠，仅检测了项目工程混凝土结构、构件；经检测，混凝土结构、构件存在严重质量问题；

7.监理情况说明1份，拟证明被告于2015年2月擅自停工至今；因被告质量过程控制不力，施工原始资料不齐全，存在严重缺陷等因素，监理方认为不能判断该工程合格；

8.解除合同通知函、快递单各1份，拟证明因被告根本违约，原告以发送《解除合同通知函》的形式通知被告解除原被告双方签订的《厂房、配电房工程施工合同》、《施工补充合同》；并要求被告与原告一起向建设主管部门办妥解除施工承包合同的相关手续，向原告移交已完成工程结构验收及归档所需全部工程资料，与原告办妥工地移交手续；

9.信访事宜答复意见书1份，拟证明原告将工程交给被告承包施工，但被告并未实际施工，而是违法转包给无建筑资质的个人汤青林；工程桩基和地下室垫层阶段的施工是由汤青林管理完成，之前的主要建筑材料、构配件及工程设备的采购也是由汤青林实施的；被告在地下室施工阶段之前没有在该工程现场派驻主要管理人员，合同约定的项目经理柳庆实际未到位；

10.施工进度计划表1份，拟证明根据施工进度计划，剩余工程尚需施工424个日历日才能竣工（不包括整改时间）。

11.《补充协议》1份（复印件），拟证明预付款由合同价的7%调整合同价的2%的事实；

12.《浙江建筑工程取费定额》（2010）版、《浙江建筑工程预算定额》（2010）版各1份（浙江省住房与城乡建设厅等部门公开发布的文件，文号为建建发[2010]224号），拟证明被告搭设脚手架时负有场地夯实和硬化的义务，且该笔费用包含在合同价款之中，进而说明，原告并没有向被告提供承载力70KPA施工场地的合同义务；

13.情况说明1份，拟证明进度款超付的事实；

14.宁波恒正房地产估价有限公司《房地产估价报告》1份，拟证明2015年9月1日至2019年1月1日，案涉房屋的租金标准为每月16元/平方；

15.股权结构图1份，拟证明原告与宁波华城美思进出口有限公司、宁波东钱湖旅游度假区华悦吸塑包装有限公司等7家公司属同一实际控制人，案涉工程共27000平方米足以满足上述7家公司共用的事实；

16.房屋租赁合同、支付凭证1组，拟证明因被告违约停工、恶意霸占施工场地已经给原告造成租金损失为9708955元的事实；

17.记账回执1份，拟证明原告代付编制费77642元的事实；

18.水电费发票1组，拟证明原告代付水费5090.31元、电费76673.72元的事实。

被告为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：

1.《建设工程施工合同》、《施工补充合同》、《合同解除通知书》各1份，拟证明原、被告于2013年12月18日签订《建设工程施工合同》，合同明确约定了承包范围（包括回填）、暂定工程量、工程预付款、进度款支付时间和金额及逾期付款的违约责任，原告理应依约履行合同之事实；

2.《监理评估报告》1份、《混凝土浇灌申请书、检验记录》15份、《混凝土浇灌申请书、检验记录》7份、《付款明细》1份、付款凭证4份、《违约金计算表》1份，《工程结算汇总表》1份，已完工程照片8份，拟证明原告拖延支付工程预付款、进度款，根据合同约定应相应顺延工期并支付至合同解除之日止逾期付款的违约金给被告；被告已完工工程造价达14763729元，现仅支付10000000元，原告应立即付清4763729元工程款，并赔偿被告自合同解除之日起至判决之日的违约金；

3.《会议纪要》1份、《停工通知》1份、《回复函》1份、《路面路基（压实度）检测报告》1份、回填现状照片8份、《停工经济损失统计表》1份，拟证明因原告擅自违法将土方回填工程发包给无施工资质的他人进行施工，因回填施工不符合设计和规范要求，导致工程无法继续安全施工，现场“三通一平”施工条件被破坏，不具备继续施工条件，故工程于2015年4月25日起正式停工；原告应承担合同解除前停工产生的人工机损失暂计3726080元，并赔偿被告因合同解除的可得利益损失2000000元；

4.《履约保函》、《索赔通知书》、《划款凭证》各1份，拟证明原告应返还履约保证金1873943.9元并赔偿被告至判决支付之日止的利息损失；

5.《地基与基础分部工程各种进场材料符合标准、规范、设计文件验收合格证明汇总表》57份、《地基与基础分部工程各道工序（检验批）符合标准、规范、设计文件之类验收合格证明汇总表》197份，拟证明宁波吉江汽车销售有限公司已完工的地基与基础分部工程各道工序（检验批）符合标准、规范、设计文件，质量验收均合格，顶部表面及挡土墙侧面等混凝土表面的可修复的工程施工中常有的露筋、蜂窝、弹模等质量瑕疵亦已修复之事实，涉案工程根本无需实体鉴定；

6.质量鉴定及修复方案的专家咨询意见、混凝土结构工程施工质量验收规范、混凝土结构加固设计规范、签到单、专家人员证书各1份，拟证明本案鉴定机构出具的鉴定意见存在瑕疵，与现实情况不符；

7.咨询意见书、施工许可证、要求变更质监备案手续的报告各1份，拟证明目前本案中原告所依据的设计图纸多处违反强制性条款，改正之前不具有可实施性，该份图纸也是变更设计单位后所出具的，不具有合格性；

8.设计联系单、催款函、邮寄凭证各1份，拟证明2015年1月16日被告发现设计图纸存在问题，向原告及时发送联系单；原告没有按约付款，被告催款并要求原告承担相应违约责任的事实。

审理期间，本院根据原告的申请，依法委托浙江中浩应用工程技术研究院有限公司对涉案厂房的混凝土抗压强度、梁柱交接部位混凝土强度、楼板厚度、梁柱截面尺寸、工程标高、钢筋保护层厚度、外露钢筋锈蚀程度、构件外观质量、裂缝情况、植筋抗拔强度、剪力墙和挡土墙成形尺寸是否符合设计要求或国家规定进行鉴定，并分别委托杭州蓝天风景建筑设计研究院有限公司、万邦工程管理咨询有限公司对上述不符合要求的质量问题的修复方案、修复费用进行了司法鉴定；根据被告的申请，依法委托浙江中浩应用工程技术研究院有限公司对涉案工程土方回填质量进行了司法鉴定。浙江中浩应用工程技术研究院有限公司（以下简称中浩公司）于2017年8月15日出具质量鉴定报告，鉴定意见：1.混凝土强度，采用回弹法进行抽查检查，抽查21根梁、18根柱、2根墙共41根构件，其中不满足设计要求为11个构件，未达到设计要求比例为27%且离散性大；为进一步验证涉案工程构件混凝土，经告知委托方，鉴定机构技术专家确定在回弹计算推定值偏低构件部位随机取芯验证，在涉案工程构件9处抽取芯样，委托第三方检测机构检测，其中1处构件强度未达到设计要求；检查结果为涉案工程构件混凝土强度经回弹检查且取芯验证，局部存在不满足设计强度要求情况。2.梁柱交接部位混凝土强度，节点核心处钢筋过密且无操作面进行取芯，采用回弹法检查混凝土强度情况，抽查12处梁柱交接部位，其中4处部位不满足设计要求，未达设计要求比例为33.3%（无专门检查构件交接处混凝土强度的技术依据，仅作参考）。3.楼板厚度，采用局部破损法对涉案工程地下室顶板的厚度进行抽查检查，抽取6处板，其板厚均达到设计要求，但4处存在偏厚情况，超过规范允许偏差值。4.梁柱构件尺寸，抽查20根梁、16根柱共36根构件，基本满足设计要求，其中超差情况为3个，检查结果为个别构件尺寸与设计要求存在超差情况，基本满足设计要求，尺寸偏差基本符合规范要求。5.工程标高，经现场检查，施工单位选取“场地出口诚信路中+500”控制工程标高位置无基准点，本次鉴定无法按照施工的基准点位置测量工程标高，故在原、被告代表见证下选取场地西边桥上基准点作为参考点检查一层结构层的标高，对涉案工程一层结构层面选取6处检查标高，检查结果为施工控制标高不符合设计要求。6.钢筋保护层厚度，抽查21根梁、12块板共23根构件，5根梁测点厚度存在超差情况，2块板板底测点厚度存在超差情况，6块板版面测点厚度存在超差情况，厚度偏差超过规范允许值。7.外露钢筋锈蚀情况，经检查，本工程外露钢筋施工时做过防锈处理，由于长时间钢筋外露造成保护层脱落后锈蚀，对柱、墙钢筋锈蚀程度采取检查方式为用钢丝刷进行表面除锈后检查钢筋规格是否符合规范要求，检查结果为外露钢筋表面存在锈蚀情况，抽查21处外露钢筋直径，除锈处理的公称尺寸在规范允许值范围内。8.土方回填质量，对涉案工程四周地面各选取1处部位（共4处部位）进行开挖，并对开挖后的土方回填情况进行检查，检查情况为涉案工程室外周边地面回填土为杂填土，土质较松散，无规划堆积、成分复杂、性质各异、规律性差，其质量不满足规范要求。9-10.外观缺陷（含裂缝观察），（1）裂缝检查：涉案工程地下室顶梁、墙表面存在竖向裂缝为主，裂缝宽度约0.1mm为主，梁最宽达0.4mm，墙最宽达0.6mm；地下室顶板底存在不规则裂缝，裂缝表面宽度约0.1mm-0.3mm，经雨淋后板底存在渗水，裂缝为贯穿至内部；该类裂缝为收缩性质，会影响构件耐久性使用。（2）工程表观质量检查：涉案工程部分缺陷已修复，但该工程部分构件局部表面存在不平整、麻面、蜂窝、露筋迹象等缺陷，其表观质量不符合规范要求。11.植筋抗拔强度，涉案工程地下室及一层F-G/（3/7）-9轴区域梁、墙位置采用植筋连接，经抽查检查，涉案工程墙体及梁的植筋抗拔强度达到规范要求。12.剪力墙和挡土墙成形尺寸，剪力墙抽取7个构件，剪力墙厚尺寸符合设计要求，其墙厚尺寸偏差符合规范要求，部分剪力墙长尺寸与设计存在偏差，其墙长尺寸偏差超过规范限值；挡土墙抽取13个构件，挡墙尺寸与设计存在偏差，挡土墙高度不均，其大部分墙厚尺寸偏差超过规范限值。2019年4月2日，针对后浇带钢板锈蚀等问题，中浩公司回复如下：经各方共同到场进行现场勘验，该工程后浇带长时间处于有水环境中，其内部钢筋、钢板会存在锈蚀的情况，如未作有效处理，对工程存在不利影响如下：钢筋、钢板锈蚀会削弱其材料本身的性能，降低钢筋、钢板与混凝土的握裹力，影响构件正常工作。由于钢筋、钢板锈蚀后体积膨胀，可能造成后浇带混凝土破裂，从而降低相关结构耐久性能。

杭州蓝天风景建筑设计研究院有限公司（以下简称蓝天设计院）于2017年10月16日出具司法鉴定报告，鉴定意见：1.局部构件混凝土强度等级不满足设计要求，经复核，满足正常使用承载力要求，因此不进行加固处理。2.部分构件混凝土交接处达不到设计要求，因中浩报告中说明了无专门检查构件交接处混凝土强度的技术依据，因此无法对是否满足正常使用承载力要求作出判断。3.部分混凝土楼板厚度超过规范允许偏差值，经复核，结构板满足正常使用承载力要求，因此可不进行加固处理，但要对钢筋保护层进行处理。4.施工控制标高不符合设计要求，无法作出相应的修复措施，建议与规划局等部门协商处理。5.部分混凝土构件钢筋保护层厚度偏差超过规范允许值，过厚的处理方案：在混凝土表面刷界面剂，采用直径3mm，方格100mm×100mm的镀锌钢丝网片，用射钉将其固定在混凝土表面上，然后按原设计要求做面层粉刷；过薄的处理方案：采用聚合物防水砂浆喷涂于混凝土构件表面直至钢筋保护层厚度达到设计要求，然后按原设计要求做面层粉刷。当聚合物防水砂浆厚度+粉刷层厚度40mm时，需在聚合物防水砂浆面增设一道直径3mm，方格100m×100mm的镀锌钢丝网片，用射钉将其固定在混凝土表面上。6.外露钢筋存在锈蚀情况，在后期再行施工前，再次检测钢筋锈蚀程度，若钢筋仍能满足设计要求，则采用压力水或钢丝刷洗刷干净钢筋表面，钢筋除锈后在钢筋上刷一层阻锈涂料，然后再按原设计进行上部结构施工。若钢筋不能满足设计要求，则需通知我单位进行进一步提供处理方案。7.室外土方回填土质量不满足规范要求，挖除现有不满足设计要求的回填土，采用满足设计要求的回填土重新回填(需在挡土墙裂缝加固及外侧防水施工完毕后再行回填)。8.部分混凝土构件不平整、蜂窝麻面等外观缺陷，先凿除不平整、蜂窝麻面等外观缺陷周围疏松软弱的混凝土，然后用压力水或钢丝刷洗刷干净，钢筋除锈后在钢筋上刷层阻锈涂料，然后采用比设计混凝土强度高一级的细石混凝土填捣、封闭。9.混凝土梁、板、剪力墙存在开裂现象，对于表面微细裂缝(0.2mm)或是深度较浅的裂缝采用表面封闭法进行裂缝处理。铲除裂缝表面建筑粉刷层并清理干净裂缝表面，涂抹低粘度且具有良好渗透性的修补胶液，利用裂缝的毛细作用吸收修补胶液，封闭裂缝通道。修补胶液养护完毕后，按原设计进行表面粉刷。对于贯穿裂缝及深度较大裂缝处理方法:铲除原有建筑面层，用磨光机将裂缝发展处打磨平整，使用吹风机清除灰尘并对发现的裂缝进行标记；采用环氧树脂胶泥(或结构胶和白水泥按比例混合)进行表面封闭；沿裂缝每隔30cm～50cm安装一个底座，底座中心与裂缝中心吻合，并使底座安装牢靠，完全密封，保证注入树脂不流失;裂缝表面密封材料经24小时养护硬化后对裂缝内部采用环氧树脂进行注浆，直至注入材料灌满为止;浆材注入后注意养护，裂缝表面磨平处理并按原设计进行表面粉刷。当涉及到防水部位，如外侧挡土墙，在裂缝修复完毕后，需在存在裂缝的挡土墙外侧进行防水加强处理。10.部分剪力墙及挡土墙尺寸偏差超过规范允许值及挡土墙高度不均，根据中浩报告，采用实际检测挡土墙尺寸及混凝土强度等级，其余数据采用原结构设计图中提供的数据，经复核，复核结果是满足正常使用承载力要求，因此挡土墙可不进行加固处理。实际检测部分剪力墙长度不满足设计要求，但其端部与框架柱已按设计进行了连接，因此可不做修复处理。挡土墙顶部高度不均且存在顶部混凝土破损骨料外露的情况，要求凿除不平整、破损等存在外观缺陷的混凝土，然后用压力水或钢丝刷洗刷干净，然后采用比设计混凝土强度高一级的细石混凝土填捣、封闭，要求其标高严格按原设计进行。11.对于现泡水部分的处理意见：现场存在局部钢筋泡在水里面，尤其是后浇带部分，要求在再行施工前对钢筋及止水板带等进行检验，若满足设计要求则可进行下一步施工，若不满足设计要求，则需通知我单位进行进一步提供处理方案。蓝天设计院于2018年9月4日出具答复书，对于浸泡水中的后浇带，建议处置方案如下：凿除现有后浇带两侧混凝土（往两侧各延伸500mm），对钢筋进行增设补强设置（原有钢筋不拆除，按原设计要求再次进行补强），对钢板止水带进行更换。

万邦工程管理咨询有限公司（以下简称万邦公司）于2019年2月22日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论如下：一、2018年8月16日经法院组织质量鉴定机构专家组、质量修复鉴定机构、造价评估鉴定机构共同对修复范围进行确定：1.露筋及保护层修复确定，地下室混凝土构件钢筋露筋较多，地下室混凝土构件表面保护层修复方案均按过薄处理，做法按质量问题5的处理方案，即20厚聚合物水泥砂浆填补。2、裂缝处理确定，因裂缝处理及评估涉及数量问题，而板梁裂缝涉及广、不规则因素，无法准确确定裂缝数量。三方鉴定机构技术专家在委托单位工作人员见证下结合现场典型板开裂实际情况、《质量鉴定报告》第18页《架空层顶板裂缝分布平面布置示意图》、《质量鉴定报告》第9页的表8《涉案工程结构构件缺陷检查情况表》的方法共同确定:地下室混凝土构件(地下室顶板、梁)裂缝明显，裂缝长度均按裂缝构造方向通长考虑，板裂缝均按贯穿考虑，宽度按0.5mm以上计，梁裂缝均按非贯穿考虑，宽度按0.5mm以下计。顶板裂缝数量确定为横向裂缝285根，纵向裂缝45根。另两块板的裂缝在同一方向相应梁的衔接方向存在裂缝，故相邻两块板的同一方向的裂缝按连接处理，即相应梁位置按U型裂缝处理;延梁延伸方向的相应梁的裂缝按地下室顶楼梁表观缺陷确定，平均按0.25根裂缝/根梁计算。3、质量问题8混凝土构件蜂窝麻面位置原修复方案采用比设计混凝土强度高一级的细石混凝土填补、封闭，优化为20厚聚合物水泥砂浆填补。二、未收到钢筋锈蚀情况的现状质检数据、涉水部位裂缝的防水加强方案，本次鉴定不包括上述情况引起的费用。三、已完工程的拆除和修复施工费用造价为1853052元。

上述证据均经庭审质证，原、被告质证意见及本院认证意见如下：

对原告提交的证据1-7，被告对真实性、合法性无异议，对证据3-7的关联性有异议，认为恰能证明原告违约，且质量瑕疵已整改，无需拆除。本院对上述证据予以确认，对于质量问题及其整改方案，将结合鉴定结论进行认定，对哪方违约将在说理部分具体阐述。对证据8，被告收到该通知书，但对通知书真实性、合法性、关联性均有异议，原告无权解除合同。本院对原告发送通知书的事实予以确认，对于哪方违约、合同何时解除，将在说理部分具体阐述。证据9，被告对真实性无异议，对内容真实性、合法性、关联性有异议，认为与本案无关。本院对该证据的形式真实性予以确认。证据10，被告对真实性、合法性无异议，关联性有异议，根据合同约定，被告可顺延工期104天，即2015年3月7日前完成基础工程，因原告于2015年1月15日违法将土方回填工程发包给案外人，造成工期中断，不存在被告延误工期。本院对该证据予以确认，对是否延误工期将在说理部分具体阐述。证据11，被告对真实性有异议。本院认为，原告未提交原件，真实性无法核实，本院不予确认。证据12，被告对真实性无异议，关联性有异议，原告自行将土方回填发包给案外人，则有义务将合格的回填土工程交付给被告，以便进入下一程序。本院认为，文明施工费中的施工现场地面硬化应指维护施工现场场貌、场容整洁等相应措施，土方回填及回填后的地面夯实是一项单独的施工内容，不应包含在文明施工费中，而应由土方回填施工单位完成，故本院对该证据不予确认。证据13，被告对形式真实性无异议，对内容有异议，不认可该造价审核结论。本院认为，浙江凯翔工程咨询管理有限公司未出具正式的结算审核报告，该证据中的造价也未经被告认可，不能作为定案依据，本院不予确认。证据14，被告对真实性、合法性、关联性有异议，评估结论与实际不符，且本案系原告违约造成。本院认为，该证据系原告单方委托形成，不能作为定案依据，本院不予确认。证据15、16，被告对真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据与证据14相互矛盾，且原告提供的各企业相互独立，非属同一控制人，不能证明其实际损失。本院认为，涉案工程尚未实际建成，不能确定其实际用途，该组证据与本案缺乏关联性，本院不予确认。证据17，被告对真实性无异议，认为系原告的违约行为导致的损失，应由原告承担。本院对该证据予以确认，对该费用由哪方承担将在说理部分具体阐述。证据18，被告仅认可2014年3月至2015年4月期间电费39682.1元，其他水电费系由于原告违约行为造成，不应由被告承担。本院认为，原告提交的2014年1月7日金额为15843元的水费回单未在其主张的水电费清单中，该证据与本案无关，本院不予确认；其他单据系原件，本院予以确认，但回单显示金额与原告所列清单部分不符，本院按原告提交的回单确定原告支出水费4938.16元、电费68140.60元，对于该费用由谁承担，将在说理部分具体阐述。

对被告提交的证据1，原告对合同、补充合同的真实性无异议，认为后续还有补充协议、会议纪要，对解除合同通知书的真实性、合法性、关联性均有异议，系被告单方陈述。本院对施工合同、补充合同予以确认，解除合同通知书被告未提交送达凭证，本院不予确认。证据2，原告对监理评估报告、混凝土浇筑记录、付款凭证的真实性无异议，付款明细、违约金计算表、工程结算汇总表、已完工程造价计算表系被告单方制作，对真实性有异议。本院对原告的质证意见予以采纳，对于是否存在逾期付款及相应的违约责任，将在说理部分具体阐述。证据3，原告对会议纪要、回复函的真实性无异议，关联性有异议，检测报告、照片、停工经济损失统计表均系被告单方制作，对真实性、合法性、关联性不予认可。本院对原告的质证意见予以采纳，对会议纪要、回复函的真实性予以确认。证据4，原告无异议，本院予以确认。证据5，原告对形式真实性无异议，内容真实性有异议，质量问题客观存在。本院认为，审理期间已委托鉴定机构对工程质量进行鉴定，工程质量以鉴定报告为准。证据6，原告对真实性、关联性不予认可，鉴定报告已经质证。本院认为，该证据系被告单方委托形成，专家亦未到庭进行说明，本院对该证据不予确认。证据7，原告对咨询意见书真实性、关联性有异议，施工许可证、要求变更质监手续的报告的真实性无异议，关联性有异议。本院对施工许可证、要求变更质监手续的报告的真实性予以确认，对于咨询意见书，系被告单方委托形成，且被告作为施工单位施工前应对原告提供的施工图进行审核，不能证明施工质量问题与被告无关，本院不予确认。证据8，原告对真实性有异议，认为其未收到。本院认为，被告提交的邮寄面单内容显示为文件，不能证明向原告寄送了工程联系单及催款函，本院不予确认。被告在法庭辩论终结后向本院提交了杭州信达投资咨询估价监理有限公司出具的《工程造价咨询报告书》、政府信息依申请公开办理情况告知书及行政处罚决定书、合同、发票、结算单、工资单、汇款凭证、照片等证据，已超过举证期限，本院不予采纳。

对中浩公司出具的质量鉴定报告，原告异议如下：1.混凝土强度，中浩公司不具备破损检测的资质和能力，委托第三方进行取芯检测事先并未告知，事后亦未披露第三方的资质情况，程序不合法，且仅检测了混凝土强度，没有检测混凝土内部钢筋锈蚀程度和裂缝深度两项重要指标，明显偏袒施工方；检测值不具体，结论模糊，指向不明，未明确到底有多少个构件强度不满足设计要求，要求进行全面检测，未检测件不能推定为满足设计要求；直接以混凝土芯样强度评判强度的做法不符合《钻芯法检测混凝土强度技术规程》，也未考虑现龄期。2.外露钢筋锈蚀情况，检测方法没有披露，钢筋锈蚀率没有检测数据，报告称钢筋做过保护层明显与事实不符。3.土方回填，检查过程与检查结果表述矛盾，报告中表述“该类回填土……不具备检查土方回填压实度条件”，检查结果却为其质量不满足规范要求，既然不具备检查条件，没有检查结论，何来的检测结论。4.外观缺陷，裂缝长度没有检测，将无法确定修复的工作量，1-C/D轴主梁等20个构件裂缝深度没有检测。5.植筋抗拔强度，检测方法没有披露，检测频率没有遵循50根以下全数检测的规定，现场检测时发现部分植筋可轻易拔出，显然不满足规范要求。6.剪力墙和挡土墙尺寸，现场剪力墙明显存在墙身凸出的现象，报告结论与实际情况不符。7.鉴定报告上没有使用中国计量论证标记，且应对工程质量进行全面检测，对工程质量状况作出全面评判意见。被告异议如下：鉴定机构有关工程标高的核查标准、鉴定方法、检查结果均错误，被告自测结果为5.35m，要求鉴定机构进行复核。中浩公司就标高复核情况进行了说明，结论与鉴定报告一致。本院认为，1.本次鉴定系工程质量鉴定，而非工程分项数据检测，回弹或取芯检测等系鉴定机构衡量工程质量的方式之一，鉴定机构委托第三方进行芯样检测是为了对回弹数据进行复核，且庭后提交了第三方检测报告，不存在鉴定机构资质与鉴定内容不符的情形；2.关于鉴定方法，鉴定机构使用的观察、检测、抽样等检查方式，均系科学的鉴定方法，鉴定机构作为专业机构，亦有权使用其认为科学、合理的鉴定方法，故对原告主张的全面检测及检测方法的异议，本院不予采纳；3.工程标高问题，鉴定报告具体阐述了标高计算方式，被告的异议缺乏依据，本院不予采纳；4.本次鉴定程序合法，鉴定结论可以反映涉案工程的质量情况，本院予以采纳。

对蓝天设计院出具的《司法鉴定报告》，原告异议如下：1.混凝土强度处理方案，复核时应当按最不利因素即未检测构件全部应当按照不满足规范和设计要求的7/L构件的检测数据进行验算，复核结果应当是满足原设计参数，而不是实际使用的承载力。2.构件交接处混凝土强度处理方案，蓝天设计院应要求中浩公司提交强度数据再作判断或按照最不利因素推定最低强度等级确定修复方案。3.楼板厚度的处理方案，与第1点意见相同。4.保护层厚度偏差、钢筋锈蚀程度、蜂窝麻面的处理方案，没有明确修复的部位、范围、面积，应当明确。5.回填土的处理方案，认为中浩公司根本没有检测，不认可其回填土不合格的结论，不认可挖除方案。6.裂缝处理方案，为满足砼板裂缝修补后的抗拉强度，建议板底再进行碳纤维加固，具体部位、范围等应当明确。7.挡土墙强度，与第1点意见相同；剪力墙局部严重变形，钢筋受力点变化，修复方案应考虑这个因素；地下室底板和剪力墙修复方案应考虑渗漏，修复部位、范围和面积不明确。被告异议如下：工程标高的修复方案有异议，实际上标高不存在问题，即使标高存在问题，不会影响工程通过规划局的验收。鉴定机构回复：质量鉴定报告采取的是抽检形式，对于未检测混凝土构件质量情况无法做出判断，只能按原设计数据进行复核，同时，复核是针对安全使用要求，即原设计使用荷载及恒载复核的，是否降档降级不在考虑范围；保护层厚度偏差等修复部位范围面积的确定，应由质量鉴定机构提供。本院认为，本次鉴定依据中浩公司出具的《质量鉴定报告》显示的质量问题所出具，蓝天设计院采用的复核方式符合国家规范，对于修复范围不明确的部分，各鉴定机构在后续鉴定过程中已明确，本院对该《司法鉴定报告》予以采纳。

对万邦公司出具的《工程造价鉴定意见书》，原告无异议，被告异议如下：1.从质量鉴定报告来看，楼板厚度抽查结果厚薄不均，修复方案全部按过薄处理，与此前的报告相矛盾。鉴定机构回复：钢筋保护层厚度，基本上板面存在过厚情况，板底存在过薄情况，从现场情况来看，板底大多出现了钢筋锈蚀后的黄色线形痕迹，从耐久性方面考虑，板底均按过薄处理。2.裂缝，质量鉴定报告中未明确裂缝性质、数量，但补充说明中板裂缝按贯穿考虑，结构方向按通常考虑，并指出了裂缝数量，与前述报告相矛盾。鉴定机构回复：裂缝数量通过现场抽取6块板样，清点板内裂缝数量后与示意图画的裂缝数量一致，即按示意图计算裂缝数量；裂缝性质，由于现场裂缝存在滴水状态，渗漏点覆盖整个楼板，故按贯穿考虑。3.后浇带并非施工引起，是停工期间外界不可抗力因素造成。本院认为，修复费用鉴定过程中由中浩公司、蓝天设计院、万邦公司现场对保护层厚度、裂缝情况进行现场观察定性，万邦公司以此出具的造价鉴定意见书，程序合法，符合鉴定规范，本院予以采纳。

本院根据原、被告的陈述以及对上述证据的认证情况，认定下列事实：

2013年12月18日，原、被告签订《宁波吉江汽车销售有限公司厂房、配电房工程施工合同》一份，约定：原告将其位于鄞州区潘火街道诚信路东端的厂房、配电房工程发包给被告施工，工程内容包含桩基、土建、水电、室外排水、室内给水、室外消防、地下室工程；开工日期暂定2014年1月8日（正式开工日期以双方签字后的开工报告为准），竣工日期暂定2015年2月18日，合同工期总日历天数400天；合同价款37478878元（详见双方认可的宁波凯翔工程造价咨询有限公司2013年9月10日出具的造价咨询报告，中标下浮率为15%），合同价款采用固定总价合同，施工图范围内一次性包干，不作调整（除合同第23.2约定可调外）；付款方式：本工程在签订合同后10天内人员、机械进场后，原告向被告支付合同价款7%预付款，扣回工程款的时间、比例为1.基础梁、承台混凝土浇好后10天内扣回合同价款的2%，2.主体二层楼板混凝土浇好后10天内扣回合同价款的2%，3.主体结顶后10天内扣回合同价款的3%；桩基工程完成后10天内付500万元，基础梁、承台混凝土浇好后10天内付500万元，主体二层楼板混凝土浇好后10天内付500万元，主体结顶后10天内付750万元，竣工验收合格后10天内付至合同价款的85%，交齐竣工验收备案资料且存档后，待审计结束后10日内支付至结算总价的95%，余款5%作为保修金，在竣工验收合格之日起一年后15日内退还结算总价的2%，二年后15日内退还结算总价的2%，第四年后15日内退还30万元，第五年后15日内一次性付清（以上均无息），所有合同价款增加（或减少）部分待审计结束后10日内一次性付清；违约责任：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，发包人需支付给承包人每天万分之五的违约金，且工期相应推迟，如果工期延迟，则每延迟一天，发包方罚承包方2000元；补充条款：签订合同当天，承包人向发包人提交合同价款的5%作为履约保证金，以转账支票或银行汇票的方式提交，履约保证金待工程竣工验收合格后10天内根据工程施工实际履约情况无息返还；根据被告投标承诺，宁波凯翔工程造价咨询有限公司预算编制费用79367元由被告承担。双方编制的施工进度计划表显示，施工进度为打桩工程50天，挖土15天，基础工程45天，主体工程140天等。2014年7月12日，原、被告签订《施工补充合同》1份，约定：因发包方变更施工图纸，即增加半地下室和三个层面框架梁工程，就增加工程造价和延长相应工期的问题，达成补充条款：一、增加工程造价：现暂定500万元，最终结算价以双方确认的审计结果为准，审计核价标准依照原合同上第三部分《专用条款》第23条价款调整办法；二、付款方式：半地下室顶板浇好后10天内付400万元，即为增加造价的80%，2.竣工验收合格后10天内付到增加造价的85%，即25万元，3.剩余增加的造价款的付款办法按原合同执行；三、工期：1.因增加半地下室工程和三个层面框架梁工程相应增加施工工期为60天和因种种原因中途停工的60天（2014年5月9日到2014年7月11日）共计124天，可在原合同工期的基础上相应顺延，但停工期间的一切费用被告愿意承担，原告不作补偿。2014年3月24日，涉案工程开工；5月7日，桩基工程施工完毕；11月2日，地下室基础底板混凝土浇注完成，12月22日，地下室顶板混凝土浇注完成。2014年11月28日11点，原、被告负责人及质监站周志成站长、凯翔工程造价黄佩佩董事长、京甬建设监理公司何学会总经理、工地总监李成彪、海口规划设计院卓敏权院长共同参加现场施工工程协调会，达成以下共识：1.由于施工方未达到国家施工规范要求造成工程整改，以后施工方先进行自查，再进行监理检查，符合规范要求后经建设方代表签字后方可进行下道工序施工，……；2.土建施工单位现场管理人员按照建设局备案的人员到位到岗，……；3.因建设方功能需要，图纸进行重新设计后导致合同总价发生变化，为了公平合理，必须进行施工图重新预算，共同委托宁波凯翔工程造价咨询有限公司重新预算，地下部分决算（包括围护），待出具报告后确定施工合同总价，按形象进度的实际工程量的70%付款，之前已经付的款按照多退少补的方式进行调整，详细付款的形象进度节点参照原施工合同；4.为了让工程良好运作，地下室顶板钢筋按程序验收（按规范要求进行整改，并再经监理方检查合格后，建设单位业主代表签字同意）通过后，同时提供相关资料后，建设单位按照合同26.2条金额和合同24.2条扣回合同价款的2%金额来付款，付款金额为4250422元；5.为了让预算单位尽快出预算报告，要求施工单位尽快整理好相关资料给宁波凯翔工程造价咨询有限公司。此后，原告委托案外人对涉案工程进行了土方回填。2015年2月3日，宁波市鄞州区建筑工程质量监督站向原告发出《限期整改通知书》，发现下列问题：1.施工单位未按照要求编制专项施工方案，并未经过单位签证认可，如承重架专项施工方案未经监理单位审核，框架柱质量问题处理方案未经设计认可；2.施工现场技术资料不齐全，地基验槽记录签证不符合要求，检验批原始记录未提供；3.施工单位质量保证体系不健全，项目经理、项目技术负责人、质量员、施工员未按规定到未履职；4.监理人员资格证书有效时间部分已过期，……；5.现浇混凝土框架柱、梁局部存在较严重的露筋、蜂窝、弹模等问题，且现场修补质量不符合要求；鉴于上述问题的存在，该工程暂缓施工，并按照有关规定，要求原告在十日内组织有关单位进行整改并将整改报告以书面形式提交质量监督站。2015年4月25日，被告停工。2015年9月23日，宁波市鄞州区建设工程安全管理站在对涉案工程安全监督检查过程中发现存在现场无企业及项目部检查台账、地下室顶板周边无防护等问题，责令工地在2015年9月30日前整改，鉴于工地目前处于停工状态，复工前需将开工报告提交安全管理站。2015年10月22日，宁波市鄞州区建筑工程质量监督站又向被告发送了《整改通知书》，在复查时发现被告对2015年2月3日《整改通知书》中的问题整改不到位，要求被告在处理完毕未整改的问题前该工程不得进入下道工序。此后，双方多次协商未果，引发诉讼。

另查明，原告通过案外人洪卫飞的账户分别于2014年5月26日向被告支付工程款3750000元、2014年7月23日支付2000000元、2014年12月31日支付2000000元、2015年1月7日支付2250422元，并通过其他账户支付工程款92976元，合计10093398元。2014年3月20日，被告向原告提交了由中国银行开立的担保金额为1873943.90元的履约保函，作为涉案工程的履约担保。因涉案工程引发的纠纷，原告依据该履约保函向中国银行索赔，中国银行通知被告于2015年11月17日前办理赔付手续，被告未及时赔付，中国银行垫付赔款后，被告于2016年1月14日向中国银行归还垫付本金1873943.90元、利息28109.16元。原告向宁波凯翔工程造价咨询有限公司支付工程预算编制费77642元，并承担了涉案工程2015年6月至2018年11月水费4938.16元、2014年3月至2019年1月电费68140.60元。审理期间，原、被告确认于2016年5月4日解除施工合同，但对施工场地退还事宜未能达成一致。

本院认为，原、被告签订的施工合同及施工补充合同均系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。被告抗辩认为原告设计图纸变更未经合法的行政审批备案手续，设计图纸违法，并申请对施工图设计文件是否符合工程建设强制性标准进行司法鉴定。本院认为，图纸审核系施工前建设方与施工方应完成的工作，被告作为施工方在审查图纸后方可施工，且从本案鉴定报告内容来看，需修复的工程质量缺陷主要为裂缝、麻面、蜂窝等外观缺陷，故涉案工程设计图纸变更是否违法不影响本案工程质量的判定，亦不属于法律、行政法规规定的合同无效之情形，本院对被告的该项鉴定申请不予准许，对该抗辩意见不予采纳。本案审理期间，原、被告一致认可施工合同于2016年5月4日解除，原告要求解除施工合同、施工补充合同已无必要，本院对该诉讼请求不予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行，故原告要求被告协助原告办理工程解除及备案手续、被告撤出施工现场、拆除设施设备并将施工场地移交给原告，于法有据，本院予以支持。对原告要求被告向原告移交工程验收及备案所需全部工程资料的诉讼请求，本院认为，涉案已完工程目前虽存在质量缺陷，但经被告承担修复责任后可视为验收合格，现双方已解除施工合同，被告应向原告移交已完工程验收及备案所需资料，本院对原告的该项诉讼请求予以支持。对于原告主张的工程修复费用，经鉴定为1853052元，被告施工的已完工程经鉴定存在质量缺陷，其中后浇带问题系被告保管施工场地期间发生，亦应由被告承担修复责任，故被告应向原告支付修复费用1853052元。对于原、被告哪方存在违约，原告认为被告施工质量不合格，导致施工合同无法继续履行，构成违约；被告认为原告延迟支付工程进度款、土方回填质量不合格，导致被告无法继续施工，构成违约。本院认为，首先，原告存在逾期支付进度款的违约行为，应承担逾期付款违约金，理由如下：1.预付款，被告提交的违约金计算清单中将原告于2014年5月26日支付375万元中的300万元列为桩基进度款，则剩余75万元应系合同约定的预付款（约为合同价款的2%），且被告将合同约定的5%履约保证金变更为履约保函，与原告陈述的双方将预付款由合同价款的7%变更为2%、履约保证金变更为履约保函相符，故本院认定合同实际履行过程中将预付款变更为合同价款的2%，且被告未针对预付款主张违约金及顺延工期，本院对预付款是否迟延不作认定；2.进度款，（1）结合被告的施工进度可以认定，原告应于2014年5月17日前支付桩基进度款500万元，实际于2014年5月26日、7月23日分别支付300万元、200万元，存在延迟付款，应承担每天万分之五的违约金，计79000元，《施工补充协议》中对2014年5月9日至2014年7月11日期间停工及停工期间费用进行了处理，上述期间与原告延迟付款导致的工期顺延期间基本吻合，视为双方已对工期及停工期间损失进行约定，无须再行计算停工损失；（2）根据工程协调会议纪要、施工补充协议的约定，第二期进度款变更为地下室顶板钢筋按程序验收后支付4250422元，并应于半地下室顶板浇好后10天内付增加造价的80%即400万元，地下室顶板于2014年12月22日浇注完成，可见顶板钢筋此前已验收通过，故应于2014年12月22日支付4250422元、2015年1月1日前支付400万元，原告实际于2014年12月31日支付200万元、2015年1月7日支付2250422元，计违约金27003.36元；原告未支付400万元进度款，但被告于2015年4月25日正式停工，未继续履行施工义务，原告自此有权暂停支付工程款，故违约金计算至2015年4月25日止，计228000元；原告应承担逾期付款违约金共计334003.36元。其次，涉案工程逾期竣工系被告施工存在质量问题造成，被告应承担逾期竣工损失赔偿责任，理由如下：从工程协调会议纪要的内容来看，被告在2014年11月28日前已存在施工质量缺陷需要整改的情形，质量监督站亦于2015年2月3日下发限期整改通知书要求施工单位进行整改并暂缓施工，此后质量监督站在复查过程中发现施工单位未整改到位，且会议纪要明确施工过程中需经原告代表签字后方可进行下道工序，经鉴定被告施工的工程确实存在质量缺陷，由此可见被告需对工程质量缺陷进行整改后方可进行下步施工，而土方回填质量对被告的下一步施工准备存在影响，不影响被告进行整改，故涉案工程逾期竣工系被告施工质量问题造成，被告应赔偿原告逾期竣工损失。对于逾期竣工损失的认定，（1）原告主张的监理费损失283232元，未举证证明其实际监理费支出，证据不足，本院不予支持；（2）原告主张的租金损失9615963.50元，本院认为，涉案工程尚未建成，原告提供的证据不足以证明其实际租金损失，原告要求按0.5元/天/㎡及建筑面积26897.8㎡计算逾期竣工损失，证据不足，本院不予支持，而合同约定承包方按每天2000元承担逾期竣工违约责任，足以弥补原告的损失，故本院按涉案合同约定的每日2000元计算逾期竣工损失；逾期竣工期间计算，涉案工程于2014年3月24日开工，合同工期400天，补充合同顺延工期124天，2015年1月1日至2015年4月25日期间（114天）原告拖欠进度款400万元可相应顺延工期，经计算，涉案工程计划竣工日期为2015年12月22日，自2015年12月23日起计算逾期竣工损失，合同解除后，被告亦应交还施工场地，故逾期竣工损失应计算至本判决确定的场地交还之日，此外，被告于2014年12月22日完成地下室顶板混凝土浇注，基础工程施工完毕，剩余工期290天，原告收回场地后仍需施工290天方可竣工，应在前述计算方式基础上增加290天，原告主张的修复时间90天、重新招标期限90天缺乏依据，本院不予支持；经计算，暂算至2016年3月15日（83天+290天）被告应赔偿逾期竣工损失746000元，2016年3月16日起至本判决确定的交还场地之日止按每日2000元计算逾期竣工损失。对于被告主张的停工产生的人工机损失3726080元、可得利息损失2000000元，本院认为，涉案工程停工及至今无法竣工交付系被告施工质量不合格造成，被告作为违约方，应由其自行承担相应的损失，本院对被告主张的停工损失不予支持，被告主张的可得利益损失亦缺乏依据，本院亦不予支持。对于被告要求返还履约保证金1873943.90元并赔偿利息损失46900元的诉讼请求，本院认为，原告根据被告出具的履约保函向银行索赔符合索赔条件，被告要求原告赔偿利息损失缺乏依据，但施工合同解除，履约保证金1873943.90元应予返还。对被告主张剩余工程款4763729元及相应违约金的诉讼请求，本院认为，原、被告就已完工程款尚未结算，被告在审理期间曾申请对工程造价进行鉴定，但未缴纳鉴定费，视为撤回鉴定处理，后被告在法庭辩论终结后又向本院申请对工程造价进行鉴定，本院不予准许，被告可另行主张权利，被告主张的剩余工程款4763729元缺乏依据，本院对该诉讼请求不予支持。对被告要求对其主张的工程款享有优先受偿权的诉讼请求，因被告主张的工程款4763729元缺乏依据，主张优先受偿权缺乏事实依据，本院亦不予支持。对于原告抗辩认为被告应承担水电费、预算编制费，本院认为，上述费用应在工程造价结算中一并处理，本案中不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第（一）项、第二款、第十条之规定，判决如下：

一、被告宁波朝阳建筑工程有限公司协助原告宁波吉江汽车销售有限公司向宁波市鄞州区住房和城乡建设局、宁波市鄞州区建筑工程质量监督站等部门办理《宁波吉江汽车销售有限公司厂房、配电房工程施工合同》解除及备案手续；

二、被告宁波朝阳建筑工程有限公司向原告宁波吉江汽车销售有限公司交付宁波吉江汽车销售有限公司厂房、配电房工程已完工部分验收及备案所需的工程资料；

三、被告宁波朝阳建筑工程有限公司撤出施工现场、拆除设施设备并将施工场地交还给原告宁波吉江汽车销售有限公司；

四、被告宁波朝阳建筑工程有限公司支付原告宁波吉江汽车销售有限公司已完工程拆除和修复施工费用1853052元；

五、被告宁波朝阳建筑工程有限公司赔偿原告宁波吉江汽车销售有限公司逾期竣工损失746000元及自2016年3月16日起至本判决确定的场地交还之日止按每日2000元计算的逾期竣工损失；

六、原告宁波吉江汽车销售有限公司支付被告宁波朝阳建筑工程有限公司迟延付款违约金334003.36元；

七、原告宁波吉江汽车销售有限公司返还被告宁波朝阳建筑工程有限公司履约保证金1873943.90元；

上述第一至七项，限于本判决生效之日起三十日内履行完毕；

八、驳回原告宁波吉江汽车销售有限公司的其他诉讼请求；

九、驳回被告宁波朝阳建筑工程有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费141800元，保全费5000元，由原告宁波吉江汽车销售有限公司负担114208元，被告宁波朝阳建筑工程有限公司负担32592元；反诉案件受理费减半收取51493元，财产保全费5000元，由原告宁波吉江汽车销售有限公司负担17232元，被告宁波朝阳建筑工程有限公司负担39261元；鉴定费281350元，由原告宁波吉江汽车销售有限公司负担54000元，被告宁波朝阳建筑工程有限公司负担227350元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审　判　长　　凌碧波

审　判　员　　蔡雯晴

人民陪审员　　朱君妩

二〇一九年五月二十一日

代书　记员　　汪思颖

中标信息

诚信信息

荣誉信息

企业人员

项目经理

资质信息

工商信息

司法风险

宁波吉江汽车销售有限公司与宁波朝阳建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书