某某、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终2665号 上诉人（原审原告）：***，男，1977年5月2日出生，汉族，***化，住河北省邢台市信都区。 委托诉讼代理人：***，河北甲信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河北甲信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1960年6月25日出生，汉族，***化，住河北省邢台市襄都区。 委托诉讼代理人：***，河北鑫旺律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：****施工队，统一社会信用代码92130526MA0E4H2R1C，住所地河北省邢台市***任城镇人民大街北侧上东古韵街北区26号楼公寓623室。 经营者：***。 委托诉讼代理人：***，河北鑫旺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1996年11月23日出生，汉族，***化，住河北省邢台市***。 委托诉讼代理人：***，男，1975年3月9日出生，汉族，大学文化，住河北省邢台市***。 被上诉人（原审被告）：***，男，1969年3月4日出生，汉族，***化，住河北省邢台市***，系***之父。 委托诉讼代理人：***，男，1975年3月9日出生，汉族，大学文化，住河北省邢台市***。 被上诉人（原审被告）：河北省邢台市永恒建筑安装有限公司，统一社会信用代码91130500700630935C，住所地河北省邢台市信都区***北路256号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1964年7月15日出生，汉族，住河北省邢台市***。 上诉人***、***、****施工队因与被上诉人***、***、河北省邢台市永恒建筑安装有限公司（以下简称永恒公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省邢台市***人民法院（2020）冀0526民初463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月8日公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人***、***，上诉人***、****施工队及其委托诉讼代理人***，被上诉人***、***的委托诉讼代理人***，被上诉人河北省邢台市永恒建筑安装有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一审判决认定案件事实错误，请二审法院改判；一二审诉讼费用由五被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人自担20%事故责任属于认定事实错误，应当改判；上诉人是在接受被上诉人***的妻弟安排去看挖好的沟坑宽窄深度，上诉人在一审中已向法庭做了去看沟坑过程的**，在没到钩机之前，钩机是停止状态的，到了沟坑附近钩机突然转动，将上诉人撞入沟坑里，基于这个事实，上诉人在接受被上诉人***一方的工作安排，被上诉人***突然转动钩机铲头致上诉人受到重大事故伤害，上诉人从起因上和过程中是为了工作没有任何过错，依法不应当承担20％的事故责任。二、一审判决认定上诉人与被上诉人***是承揽法律关系属于重大认定事实错误，依法应当改判。上诉人是管道安装工，干的就是管道安装的活，一审中上诉人向法庭举证被上诉人***的微信上购买用于管道安装的所有管件、螺丝类的东西，即便是一块钱的生料带都是被上诉人***购买用于安装使用，包括PE管道一切材料都是被上诉人***的，上诉人提供的只是单纯的劳务，上诉人交付给工地的也是劳务，不是加工承揽的工程结果，另外有被上诉人***转给上诉人一同干活的工友日300元的工资为证据，上诉人和工友接受的是被上诉人***一方的管理和工作安排，一审法院认定上诉人与被上诉人***是承揽关系，属大错特错，上诉人完全是接受被上诉人永恒建筑公司工地管理和被上诉人***安排，双方是雇佣关系，请二审法院改判。三、一审判决认定上诉人住院期间由一人护理不符合事实，请二审法院改判至少由二人护理。上诉人在被上诉人永恒建筑公司工地上受到事故伤害，受伤当时全身不能动弹，遂由任县人民医院转入邢台市人民医院住院治疗，依照邢台市人民医院开具的诊断证明，上诉人属于颈髓损伤伴截瘫，入院后全身不能动弹并疼痛难耐，需要黑、***床护理，护理人员三四人，一审法院按照一人护理不符合上诉人的病情，请二审法院改判。四、一审判决认定被上诉人***驾驶钩机非重大过失造成上诉人受伤与事实不符；一审法院没有判决被上诉人***即钩机所有人承担连带赔偿责任与事实不符，依法应当改判。一审中，被上诉人***用报纸类的纸张人为遮挡钩机四面的驾驶室玻璃是案件事实，其驾驶操作高度危险作业的钩机本身就对工地干活工人有危险性，通过一审法庭调查，其在操作钩机过程中，无论钩机360度转到那一面，都是事实上存在看不到的盲区，遮挡钩机驾驶室玻璃本身就不符合操作钩机安全作业的基本条件，被上诉人***有重大过错，被上诉人***对其所有的钩机是否具备基本的安全作业条件和是否存在作业安全隐患没有尽到所有人的义务和责任，其责任依法应当有被上诉人***承担。五、被上诉人永恒建筑公司作为工程总承包方，依法应当对转包给没有施工资质的***一方、存在安全隐患作业钩机***、***一方负有违法转包和对整个建筑工地负有施工管理、安全监管的法律责任，其依法应当与各被上诉人承担连带赔偿责任。建筑业是事故风险较高的行业，根据国家《建设工程安全生产管理条例》第二条第二款：“本条例所称的建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程”及该法第二十条：“施工单位应当具备国家规定的注册资本、专业技术人员、技术装备和安全生产条件，依法取得相应资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”。一审中，被上诉人***于2019年9月20日办了个营业执照，第二天就与被上诉人永恒建筑公司签了所谓的室外工程施工协议，其两方显然是在规避施工资质的硬件要求，但营业执照不是工程资质证书，转包与承包之间有违法性，被上诉人永恒建筑公司与被上诉人***依法承担事故的连带赔偿责任于法有据；被上诉人***、***在永恒公司总承包、管理的建筑工地上使用钩机作业，无论是谁找来工地作业的，根据《建筑法》第三十九条：“建筑施工企业应当在工地采取维护安全防范危险等措施”及该法第四十五条：“施工现场安全由建筑施工企业负责”，被上诉人永恒建筑公司依法应当尽职尽责对工地上的一切作业机械和工人安全负有管理和监督的法律义务，永恒建筑公司依法应当对上诉人承担用工主体责任；这是被上诉人永恒建筑公司的法律义务和法律责任。综上上诉理由，上诉人受到了重大事故伤害，颈髓神经损伤伴截瘫，已经失去了劳动能力，五被上诉人在事故中存在全部过错，依法应当对上诉人承担全部连带赔偿责任。 ***、****施工队答辩称，***工队让***看一下管道沟的宽度，是因为***承揽了管道安装工程，对管道沟的尺寸有要求，这属于工作配合衔接，而不是接受施工队的工作安排。一审判决认定***与***工队系承揽关系正确，***自带设备和工具，以其技术和劳力完成管道安装工作，打压合格后交付工作成果，完全符合承揽合同的特征。虽然管道是***工队的，但是所有的焊接设备和焊接工具都是***自备的，人员也是***带来的。***提供的微信转账900元，与本案没有关联性。***未提交医疗机构需要2人护理的证明，一审判决认定1人护理是正确的。永恒公司确实将本案工程分包给了***工队，一切问题与永恒公司无关，建市【2014】159号文已取消了管道工程专业承包企业资质等级标准。 ***、***答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，二上诉人在上诉状中**的事故发生经过互相矛盾，其上诉理由不能成立，应驳回上诉维持原判。 河北省邢台市永恒建筑安装有限公司答辩称，永恒公司经发包人同意将任县上东观***室外工程承包给了****施工队，该施工队有营业执照，具备建筑施工资格，属于合法分包。永恒公司与****施工队签订了施工协议，协议约定施工过程中的安全管理及事故责任由****施工队负责。承包给****施工队的工程属于室外零星工程，不需要资质。施工队营业范围内的土木建筑、园林绿化工程均含有管道安装。2015年1月1日起实施的《建筑业企业资质标准》取消了管道工程专业承包企业资质等级标准。观唐项目目前已经任县各主管部门竣工验收合格，永恒公司没有过错。***受伤与永恒公司没有关系，永恒公司不应承担责任。 ***、****施工队上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：***系****施工队（以下称施工队）的经营者，从河北省邢台市永恒建筑安装有限公司承包了任县观***的室外工程。***承揽了施工队的管道安装工程。***系案涉挖掘机的所有人，承揽了施工队的挖沟等工程。***安排***为司机驾驶挖掘机进行作业。2019年11月11日上午，***驾驶挖掘机在挖管道沟（坐北朝南施工），***与其两个工人在工地上打扑克，等待沟挖好后进行管道安装。***挖了一会儿后，施工队的***联系***过来看一下沟的宽度。***走到挖掘机旁时，挖掘机挖了一铲头土向东旋转放到沟边上，铲头停在土堆处，***从铲臂下穿过去，到了挖掘机前面。***以为挖掘机不会开动，而***疏忽大意未注意观察，继续操作挖掘机，铲头向西旋转要回沟里再挖土，又因驾驶室右侧贴有报纸遮挡，未注意到***，旋转的铲头将***撞入沟内。后各方人员参与救援，***自知责任重大，给其母亲打电话称碰了人，后其母亲赶到任县医院，***在医院为***交医疗费时，因手机里钱不够请求***垫付并称随后偿还。一审判决认定事实不清，责任划分不正确。一、***应承担与其自身过错相适应的责任。施工队与***系承揽关系，一审判决已认定。***在察看管道沟的过程中，作为一个具有完全民事行为能力的成年人，明知挖掘机作业范围内存在危险，仍然从挖掘机作业范围内通过，将自己置于危险环境下导致事故发生，具有明显过错，应承担与其过错相适应的责任，一审判决其自担20％的责任，明显过轻。二、施工队与***系承揽关系，施工队与***、***不存在雇佣关系。***自有机械设备和具备专业资质的人员，其主动找到施工队要求承揽工程，双方谈好按时计费，按时是指按挖掘机施工的小时数，双方没有人身隶属关系。施工队侧重于对挖掘机的需求，而挖掘机不是人，不能被雇佣。施工队给***的报酬也非雇工的工资，而是机械使用费，且***也没有在工地施工。因此，***与施工队不是雇佣关系，而是承揽关系。***系***带来的挖掘机司机，二人虽是父子关系但毕竟不是同一个人，这只影响***与***是雇佣关系还是无偿借用机械关系，不影响***与施工队的法律关系。***与施工队并不直接产生关系。施工队给付***的报酬也非***和***二人的工资。因此，一审判决以***与***系父子关系，从而认定***、***与施工队均系雇佣关系明显错误。三、***与***应对***的损失承担主要责任。***承揽施工队的挖沟工程，应对作业范围内的安全负责；挖掘机驾驶室贴有报纸，严重影响视线，是导致本案伤害事故发生的直接原因。***驾驶挖掘机作业过程中，明知有人进入作业范围应避开而疏忽大意没有避开，导致***被撞入沟内受伤，具有重大过失。关于挖掘机撞到***的事实，有***出庭证言及书面证言、***和***的书面证言，结合***的**及伤情足以认定。***的损伤为颈髓损伤伴截瘫、双肺挫伤、胸椎T6骨折。如果按***的抗辩是***躲避钩机自己掉下沟去，则不可能造成如此严重的伤害，***、***在事故发生后跳入沟中救人而未受伤足以证明。故***与***应对***的损害承担主要责任。一审判决认为***与***均有一定责任而非重大过失明显违背客观事实。施工队与事故的发生并没有直接的关系。***持有全国建设工程机械行业节能操作员证书，具有驾驶挖掘机的专业技术。***在施工队告知施工地点及尺寸后，以其专业技术完成工作，并应对施工过程中的安全负责。本案事故的发生是***重大过失及***不注意安全所致。一审判决施工队经营者***承担80%的责任没有依据，显失公平公正。综上所述，***与施工队系承揽关系；***的损伤系***驾驶挖掘机将***撞入沟中所致；***、***、***应承担与其过错相适应的责任。请二审法院查清事实，依法判决！ ***答辩称，***的上诉状*****的受伤过程有出入，与事实不符，我方已在上诉状中把受伤的过程已经做了详细的一个**。***一方的上诉理由不符合事实，请法院给予驳回。 ***、***答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，二上诉人在上诉状中**的事故发生经过互相矛盾，其上诉理由不能成立，应驳回上诉维持原判。 河北省邢台市永恒建筑安装有限公司答辩称，同针对***上诉的答辩意见，另外***、***非永恒公司工作人员，其行为与永恒公司无关。 ***向一审法院的起诉请求：1、依法判决被告连带赔偿原告医疗费等经济损失200,000元；2、依法判决被告承担施工的全部责任；3、被告承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：被告***是涉案钩机的司机，系被告***之子，被告***系涉案钩机所有人；被告施工队为个体工商户，经营者为***。2017年8月15日，邢台市顺发房地产开发有限公司将任县上东古韵街观塘小区1#、2#住宅楼、地上车库、地下车库及配套公建（物业用房）及室外工程承包给被告永恒公司；2019年9月21日被告永恒公司将任县上东古韵街观塘小区室外工程分包给被告施工队；被告施工队承包范围为：上东观塘小区1#、2#住宅楼3#商业、4#地上车库的室外配套工程（含雨水、污水、化粪池、检查井、箱变基础、道路、景观绿化等）。被告***有一台钩机，便联系被告***，协商好有关事宜后，由被告***驾驶钩机在被告施工队承包的工地上干活；被告***驾驶钩机受被告施工队工作人员安排，进行挖沟、平整场地、运垃圾、挖树坑等需要钩机完成的工作；报酬由被告施工队安排的工作人员签署工作时间确认单，每小时100元。被告***通过熟人介绍找原告在其承包的工地上进行地上供热管道安装和地下管道安装；被告施工队提供安装管道所需的材料和配件；地下的管道是铁管，报酬按管道的直径和长度计算；地上是PE管，原告称是日工资300元。原告干了十几天地下管道，2019年11月11日进行地上施工，被告***驾驶钩机按照被告施工队工作人员的安排挖地上安装供热管道的沟，当天上午9时30分许，原告接到被告***内弟***电话，让原告到钩机施工处观看钩机所挖沟的情况，能不能用，合适不合适，原告称：“在查看时，***突然启动钩机铲头旋转将原告打入沟内。”。***对此予以否认。原告受伤后，***打电话叫了救护车，原告被***、***和几个工友救出，抬到救护车上，送到任县医院抢救，当天转到邢台市人民医院。邢台市人民医院诊断为：颈髓损伤伴截瘫、双肺挫伤、胸椎骨折T6。在邢台市人民医院住院两次，第一次住院98天、第二次住院79天。花医疗费147,804.2元，外购颈托900元。 另查明，原告住院期间，被告***为原告垫付医疗费90,000元。 一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥或安排，向雇主提供劳务，雇主向雇员支付报酬的权利义务关系；劳务关系是指劳动者与用工者根据约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳动报酬的法律关系。被告永恒公司将其承包的部分工程承包给被告施工队，双方之间系分包关系；被告***、***均为施工队提供劳务，接受被告***的指挥和安排，给付报酬，两者系雇佣关系；被告***、***非按照被告***的要求完成一定量的工作交付成果，所以被告施工队辩称与被告***、***之间系承揽关系证据不充分，本院不予采信；原告根据被告施工队的安排完成管道工程，被告施工队按照原告完成管道的成果，支付原告的报酬，故被告施工队辩称与原告之间系承揽关系，本院予以确认；原告与被告永恒公司和被告***、***没有业务上的法律关系。 原告主张的医疗费148,804.2元，其中外购颈托的票据非正式发票，但系合理正常支出，本院予以采信；关于误工费，原告主张按实际住院177天，每日工资300元计算，被告认为工资数额过高，本院认为应参照2020年度道路交通事故人身损害赔偿相关数据中建筑业年平均工资62,763元计算为宜，误工费为30,435.76元；关于护理费，原告称住院期间由其妻子***和其弟弟***护理，但根据原告提交的病历，并未显示医嘱要两人护理，故按一人由其妻子***护理较宜。其妻子***为桥东区***书社的经营者，故参照2020年度道路交通事故人身损害赔偿相关数据中批发和零售业年平均工资56,738元计算，护理费为27,514.04元；住院伙食补助费按每天50元计算，为8,850元；营养费按每日30元计算，为5,310元；综上，原告损失共计为220,914元。 原告系成年人在工作中，未对自身的安全尽到审慎、合理的注意义务，自身存在过错，应承担一定的民事责任，酌情承担此事故20%责任；虽然钩机的所有者和驾驶员否认原告的损伤与其有关，但根据原告提交的证据及被告***的**，本院综合审查确认，被告***驾驶的钩机在无人指挥，未采取安全措施情况下进行施工，与事故的发生有关联，依据证据规则，被告***、***对原告的损失应承担相应责任；因被告***、***系被告施工队的雇员，依照法律规定，该责任应由雇主被告施工队承担；被告施工队为个体工商户，故应由其经营者***承担，酌情承担此事故80%责任；被告永恒公司将自己承包的工程分包给被告施工队，被告永恒公司和被告施工队均应依法对安全生产全面负责，被告永恒公司和被告施工队在工程施工过程中怠于管理，未尽到监管和保障的义务，依照《建设工程安全生产管理条例》相关规定，被告永恒公司对被告施工队承担的责任应承担连带责任。 被告***驾驶钩机，非故意和重大过失造成原告损伤，故原告请求被告***、***承担连带责任，本院难于支持；被告***辩称，***作为本案被告主体不适格，因***非该承包工程的主体，故对其辩驳意见本院予以采信。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《建设工程安全生产管理条例》第二十一条、第二十四条、第二十八条、第三十二条、第三十三条的规定，判决：一、自本判决生效之日起十日内被告****施工队的经营者***赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费等176,731.2元（含***已支付的90,000元）；二、被告河北省邢台市永恒建筑安装有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告***其他诉讼请求。案件受理费4,300元，由原告***负担2,332元，被告任县施工队经营者***负担1,968元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据；二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，案涉钩机驾驶室玻璃上贴有遮挡物，该钩机所有者系***，其主动找到***，提供钩机和驾驶司机，为****施工队进行钩机作业，***指派其儿子***驾驶钩机，****施工队向***支付报酬。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、第二百五十五条、第二百五十六条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；在承揽关系中，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作；在承揽过程中，可以由承揽人提供给材料，也可以由定作人提供材料。本案河北省邢台市永恒建筑安装有限公司将其承包的部分工程分包给****施工队，****施工队经营者***找到***，***提供安装管道所需材料和配件，***按要求完成管道工程，***按约定向***支付报酬；***找到****施工队经营者***，***提供一台钩机和司机，按要求完成钩机作业，***按约定向***支付报酬。故***与***之间、***与***之间均构成承揽关系，***指派其儿子***驾驶钩机。在***、***一方进行前述承揽活动中，受***指派的***在驾驶钩时机造成***损害。 ****施工队在指示***进行管道工程时，未能确保该工程环境安全，存在一定过失，应承担相应赔偿责任，本院酌定****施工队承担此事故40%责任。河北省邢台市永恒建筑安装有限公司将自己承包的工程分包给****施工队，但未对工程施工过程中的安全生产尽到监管和保障义务，应对****施工队承担的责任承担连带责任。根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。本案****施工队是个体工商户，其登记经营者为***。 本案***承揽****施工队工地的钩机作业，并指派其儿子***驾驶钩机，致他人损伤，且钩机驾驶室玻璃粘贴有遮挡物，***作为钩机所有者应承担此事故相应责任。本院酌定***承担此事故40%责任。***对自身工作环境安全未应尽到合理的注意义务，存在一定过错，本院酌定承担此事故20%责任。 综上所述，上诉人***、***、****施工队的上诉请求部分成立，原审判决认定基本事实清楚，适用法律错误。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持河北省邢台市***人民法院（2020）冀0526民初463号民事判决第三项，即“驳回原告***其他诉讼请求”； 二、变更河北省邢台市***人民法院（2020）冀0526民初463号民事判决第一项为：自本判决生效之日起十日内，被告****施工队的经营者***向原告***支付医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费等人民币88,365.6元（从***已支付的9万元中扣除）；被告***向原告***支付医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费等人民币88,365.6元； 三、变更河北省邢台市***人民法院（2020）冀0526民初463号民事判决第二项为：河北省邢台市永恒建筑安装有限公司对上述****施工队的经营者***支付款项承担连带赔偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4,300元，由***负担860元，***、****施工队负担1,720元，***、***负担1,720元；二审案件受理费4,300元，由***负担2,150元，***、****施工队负担2,150元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　王　兵 审判员　　*** 二〇二〇年九月二十七日 书记员　　***