荆门市众昊矿山工程建设有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂08民终407号

上诉人（原审被告）：荆门市众昊矿山工程建设有限公司，住所地钟祥市胡集镇荆襄循环产业西区88号，统一社会信用代码914208816676827XR。

法定代表人：张夫国，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘政，男，1981年10月23日出生，汉族，系该公司员工，住钟祥市。

委托诉讼代理人：伍光明，湖北飞奥律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1979年3月1日出生，汉族，户籍地河南省社旗县。

委托诉讼代理人：舒炎，湖北慧中律师事务所律师。

上诉人荆门市众昊矿山工程建设有限公司（以下简称“众昊公司”）因与被上诉人***劳动争议一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2020）鄂0881民初2948号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定，于2021年4月8日组织各方当事人进行了询问。上诉人众昊公司的委托诉讼代理人刘政、伍光明，被上诉人***的委托诉讼代理人舒炎到庭参加询问。经合议庭评议，本案现已审理终结。

众昊公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项，改判众昊公司将从工伤基金经办机构领取的一次性伤残补助金31702.50元和一次性医疗补助金37264元支付给***；2.本案一审、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一、众昊公司与***不具有劳动关系。2017年11月11日众昊公司与***签订的是劳务合同。协议期限一年，自2017年11月11日至2018年11月10日。该合同是依法签订，合同约定由***为众昊公司提供劳务服务。故双方不具有劳动关系。二、申报工伤及工伤认定书不能作为认定劳动关系的依据。2018年1月1日，众昊公司（甲方）与个体工商户桂忠（乙方）签订劳务合同。桂忠聘请***为众昊公司提供劳务。其中合同第十一条约定，乙方应为乙方和乙方雇请人员自行购买社会保险和其他保险。如甲方为乙方和乙方雇请人员垫付或购买工伤保险，甲方也不承担工伤主体责任，工伤认定书不作为甲方与乙方和乙方雇请人员构成劳动关系的证明，仅作为乙方和乙方雇请人员领取工伤基金赔款使用，所得赔偿全部转给乙方或乙方雇请人员，甲方不在工伤基金赔款外另行承担赔偿责任。故申报工伤及工伤认定书，只是为领取工伤基金赔款，不作为劳动关系证明。三、一审判决劳动合同于2020年11月15日解除错误。众昊公司与***不具有劳动关系，也没有签订劳动合同，故不存在解除劳动合同之说。即使人民法院强行认定双方的劳务关系为劳动关系，那劳动关系也应该是于2018年11月10日期满而终止，而非于人民法院送达起诉状副本的日期2020年11月15日解除。四、一审判决的养老补偿款、经济赔偿金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间的护理费，均是以劳动关系为前提。本案劳动关系不存在，故一审判决适用法律错误。五、即使***与众昊公司有劳动关系，那经济补偿金、一次性伤残补助金、停工留薪期工资的工资基数也不应按6621元计算，只能按3522.50元计算。1.《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资。2.《工伤保险条例》第六十四条第二款规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”3.工伤保险基金经办机构认定的月缴费工资是3522.50元。4.***银行账户收入流水中，非众昊公司支付的劳务费报酬，不能计入工资再进行平均计算。六、即使***与众昊公司有劳动关系，那养老保险补偿款、经济补偿金的计算年限，也只能为一年，而非四年。2017年11月11日，众昊公司与***签订的是劳务合同。协议期限一年，自2017年11月11日至2018年11月10日。之前是临时劳务人员，也没有劳动关系。即使人民法院强行认定双方的劳务关系为劳动关系，那双方的劳动关系也应该是于2018年11月10日期满而终止。

众昊公司在二审询问中当庭变更其上诉请求为：驳回***的全部诉讼请求。理由是：众昊公司在上诉期间已将一次性伤残补助金31702.50元和一次性医疗补助金37264元，于2021年2月3日转账支付给***48966.5元，另用***借款20000元冲减20000元。

***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求二审法院依法驳回众昊公司的上诉请求。另，众昊公司将一次性伤残补助金和一次性医疗补助金给了一部分，需要看相关凭证。

***向一审法院起诉请求：1.判决解除***和众昊公司之间的劳动关系；2.判决众昊公司给付***养老保险金补偿费52968元；3.判决众昊公司支付经济补偿金26484元；4.判决众昊公司支付***一次性伤残补助金59589元；5.判决众昊公司支付***一次性工伤医疗补助金37264元；6.判决众昊公司支付***一次性伤残就业补助金55896元；7.判决众昊公司支付***停工留薪期七个月的停工留薪期工资46347元；8.判决众昊公司支付***住院期间护理费用6429元；9.判决众昊公司支付***住院期间伙食补贴费用2750元；10.判决众昊公司支付***后期治疗费10000元。

一审法院认定：***于2016年11月1日入职众昊公司，从事装卸工作，工资实行多劳多得，计件计酬。在2018年4月27日下午18时许，***在众昊公司二期篮球场装汽运时受伤。受伤之后，***先后在荆门市第二人民医院、荆门市中医医院住院治疗55天。出院诊断：1、左股骨干骨折；2、双肺挫伤等。

2018年7月2日，钟祥市人力资源和社会保障局认定***受伤为工伤。2020年7月9日荆门市劳动能力鉴定委员会对***的受工伤后的劳动能力进行了鉴定，初次鉴定结论为：工伤的致残程度为九级，停工留薪期柒个月。

2020年10月29日，***向钟祥市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委以不符合受理条件于当日作出不予受理通知书。

另查明，荆门2019年度荆门市在岗职工月平均工资为4685元。***受伤前12个月的平均工资为6621元。众昊公司为***缴纳工伤保险的工资基数是3522.50元。2020年9月钟祥市医保局将一次性伤残补助金31702.50元，一次性工伤医疗补助37264元支付给众昊公司，众昊公司未将此款付给***。

一审法院认为，***在上班时受伤，已被确认为工伤，***依法应当享有相应的工伤待遇。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。因众昊公司未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，现***通过诉讼方式通知众昊公司解除劳动合同并要求众昊公司支付经济补偿，一审法院予以支持，众昊公司于2020年11月15日收到一审法院应诉通知书及***的诉状副本的时间，即为***与众昊公司劳动合同关系解除时间，经济补偿金为4*6621=26484元。关于用人单位补偿劳动者养老保险的损失，可裁决用人单位按劳动者和本单位工作年限，工作每满一年，计发2个月本人申请仲裁前12个月平均工资的补偿费。本人申请仲裁前12个月平均工资高于当地上年度职工平均工资的，以当地上年度职工平均工资为计发基数，故众昊公司支付***养老保险补偿费为4*2*4658=37264元。一次性伤残就业补助金以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算九级伤残为12个月即12*4658=55896元。***主张的住院伙食补助费，按照国家规定从工伤保险基金中支付，不应向众昊公司主张，故一审法院不予支持。本案系劳动争议，***主张的交通费及后期治疗费均无法律依据，一审法院不予支持。2020年9月钟祥市医保局将一次性伤残补助金31702.50元，一次性工伤医疗补助37264元支付给众昊公司，众昊公司未将此款付给***，***向众昊公司追索，一审法院予以支持。因众昊公司缴纳工伤保险的工资标准低于***实际工资，***主张一次性伤残补助金按其受伤前12个月的平均工资为基数计算即9*6621=59589元，一审法院予以支持。

***的社会保险待遇认定如下：1、养老保险补偿费为37264元。2、经济补偿金为26484元。3、一次性伤残补助金59589元。4、一次性工伤医疗补助金按照统筹地区上年度职工月平均为基数计算8个月即8*4658=37264元。5、一次性伤残就业补助金55896元。6、停工留薪期的工资，按其受伤前12个月的平均工资作为基数计算即7*6621=46347元。7、住院期间护理费为55*42677/365=6429元。

综上所述，***的部分诉讼请求，合法有理，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条，国务院《工伤保险条例》第十条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、第三十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、原告***与被告荆门市众昊矿山工程建设有限公司之间的劳动合同已于2020年11月15日解除；二、被告荆门市众昊矿山工程建设有限公司支付原告***养老保险补偿费37264元；三、被告荆门市众昊矿山工程建设有限公司支付原告***经济补偿金26484元；四、被告荆门市众昊矿山工程建设有限公司支付原告***一次性伤残补助金59589元；五、被告荆门市众昊矿山工程建设有限公司支付原告***一次性工伤医疗补助金37264元；六、被告荆门市众昊矿山工程建设有限公司支付原告***一次性伤残就业补助金55896元；七、被告荆门市众昊矿山工程建设有限公司支付原告***停工留薪期工资46347元；八、被告荆门市众昊矿山工程建设有限公司支付原告***住院期间的护理费6429元；九、驳回原告***的其他诉讼请求。上述二至八项限判决生效之日起二十日内履行完毕。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告荆门市众昊矿山工程建设有限公司负担。

二审中，众昊公司向本院提交新证据：众昊公司中国建设银行网上银行电子回执单复印件一份、借条复印件一份，拟证明众昊公司已支付了一次性伤残补助金31702.5元、一次性医疗补助金37264元。

***质证称，对该份证据的真实性没有异议，对数额也认可，但是对其证明目的有异议。对一审判项第五项一次性工伤医疗补助金37264元，认可对方已经支付，但是一次性伤残补助金59589元，对方已支付31702.5元，还应该支付27886.5元。

经审核，因***认可该份证据的真实性，且认可众昊公司已支付一次性工伤医疗补助金37264元，已支付一次性伤残补助金59589元中的31702.5元，故本院对该证据予以采信。

二审中，众昊公司对以下事实有异议：1.对“***于2016年11月1日入职众昊公司”有异议，对入职的表述有异议，应该是聘请***提供装卸劳务；2.对“***受伤前12个月的平均工资为6621元”有异议，具体数额应为3013.19元。因为下个月发上个月工资，所以具体计算方式是2017年5月至2018年4月，众昊公司账户代付给***的交易金额：2017年4月为3156.9元，5月为3085.3元，6月为3085.3元，7月为3261.78元，8月为3212.87元，9月为2161.53元，10月为3209.79元，11月为3112.21元，12月为3201.28元,2018年1月为3472.74元，2月为3301.79元，3月为2076.85元。总计36158.34元，平均应为3013.19元。非众昊公司账户与***的交易金额，不应计入工资总额。

***解释称，1.其12个月的平均工资为6621元，这是根据***2017年4月到2018年3月的平均工资计算得来的，见一审庭审笔录第七页。2.工资是分两笔发放的，这两笔款都是从众昊公司出来的，62×××23的账号也是众昊公司的。

经审核，1.根据众昊公司作为用人单位为其职工***申请工伤认定的事实，一审法院认定“***于2016年11月1日入职众昊公司”并不不当。2.根据众昊公司在上诉状中陈述“众昊公司与个体工商户桂忠签订劳务合同。桂忠聘请***为众昊公司提供劳务”的内容，及众昊公司在二审询问中陈述“因为***是提供的劳务，是桂忠聘请的***，桂忠有个人营业执照，桂忠是用工主体。这两笔钱中有一笔是桂忠要求众昊公司直接从公司账户上转入***的（明细中账号为众昊公司），另外一笔是桂忠要求别人代付的（明细中账号为62×××23），该笔款项桂忠向众昊公司提供了劳务发票，由众昊公司向桂忠付款”、“62×××23的账号，不是众昊公司的账号，是个人账号，该人是否为众昊公司的人不清楚，是桂忠聘请的人”的内容，可知众昊公司陈述其将案涉的工程承包给了案外人贵忠，62×××23的账号是案外人桂忠要求别人代付给***的。结合***是为众昊公司提供的劳动，且众昊公司作为用人单位为***申请了工伤认定，故***有理由相信从62×××23的账号转入***账号的款项，也应属于众昊公司支付给***工资的一部分。至于众昊公司陈述的其与案外人贵忠如何约定，并不能约束***。故根据***的银行账户交易明细，一审法院认定“***受伤前12个月的平均工资为6621元”，并无不当。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

二审另查明，众昊公司在本案上诉期间，已向***支付一次性伤残补助金31702.5元、一次性医疗补助金37264元。

本院认为，本案争议在于：1.众昊公司与***之间是否存在劳动关系，若存在劳动关系，一审认定双方于2020年11月15日解除劳动合同是否正确；2.若存在劳动关系，众昊公司应否向***支付养老保险补偿费37264元、经济补偿金26484元、一次性伤残补助金59589元、一次性工伤医疗补助金37264元、一次性伤残就业补助金55896元、停工留薪期工资46347元、护理费6429元。

本院认为，关于法律适用，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，案涉法律事实发生在民法典施行前，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。

一、关于劳动关系及其解除

本案中，***于2016年11月1日入职众昊公司，从事装卸工作，工资实行多劳多得，计件计酬。众昊公司自2016年11月16日至2018年6月14日，按月向***支付工资。***受伤后，众昊公司作为用人单位为***申请了工伤认定。

本院认为，虽然***与众昊公司签订了劳务合同书，但双方之间关系的认定应从双方实际享有的权利和履行的义务来看。本案中，***与众昊公司均符合劳动法律、法规规定的劳动者和用人单位主体资格，***从事的装卸工作，属于众昊公司的业务组成部分，***的工资也是由众昊公司发放，其从事的是用人单位安排的有报酬的劳动。***从2016年11月1日至其受伤时，一直在众昊公司上班，且***受伤后，众昊公司作为用人单位为***申请了工伤认定，故***与众昊公司之间存在劳动关系。

本案中，***与众昊公司签订的劳务合同书约定协议期限为2017年11月11日至2018年11月10日。***在2018年4月27日受伤后的停工留薪期为7个月。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“……在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，众昊公司在***停工留薪期内，不能与其解除劳动关系。故劳务合同书约定的协议终止时间2018年11月10日，因***享有7个月的停工留薪期（2018年4月27日至2018年11月27日），顺延至***停工留薪期满即2018年11月27日。故***与众昊公司之间的劳动关系因劳动合同期满于2018年11月28日终止。一审法院认定双方的劳动关系于众昊公司收到一审法院应诉通知书及***的诉状副本的时间即2020年11月15日解除，属认定不当，本院予以纠正。

二、关于各项损失的计算

（一）关于养老保险补偿费，本案中，***于1979年3月1日出生，至本判决作出之日未满60周岁，未达到法定退休年龄。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定:“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理。”《湖北省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第十五条规定“对因政策性原因无法补办、补缴的，应裁定用人单位分别不同社会保险险种，补偿劳动者相应损失：养老保险，可裁决用人单位按劳动者和本单位工作年限，工作每满一年，计发2个月本人申请仲裁前12个月平均工资的补偿费。本人申请仲裁前12个月平均工资高于当地上年度职工平均工资的，以当地上年度职工平均工资为计发基数。”根据上述规定,人民法院受理的社会保险待遇纠纷是指用人单位未办理社会保险手续且不能补办的情况下而受到的不能享受社会保险待遇的损失。本案中，虽然众昊公司未为***缴纳劳动关系存续期间的养老保险,但***未举证证明其养老保险存在社会保险经办机构不能补办、补缴的情形,故***请求众昊公司赔偿其不能享受养老保险待遇的养老保险金补偿费，缺乏法律依据，本院不予支持。故一审法院依据《湖北省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第十五条的规定，认定用人单位按劳动者和本单位工作年限，工作每满一年，计发2个月本人申请仲裁前12个月平均工资的标准支付补偿费，属认定不当，本院予以纠正。

（二）关于经济补偿金，本案中，***与众昊公司之间的劳动关系于2018年11月28日因劳动合同期满而终止。***在众昊公司的上班时间为2016年11月1日至2018年11月28日。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的”、第四十六条第五项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，众昊公司应支付***的经济补偿金为13242元（2个月×6621元）。

（三）1.关于一次性伤残补助金，***的伤残等级为九级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条第一项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”的规定，众昊公司应支付***的一次性伤残补助金为59589元（9个月×6621元）。2.关于一次性工伤医疗补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第二项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”的规定，及《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条第一款“五级至十级工伤职工与用人单位解除劳动合同、聘用合同，或者七级至十级工伤职工劳动合同、聘用合同期满终止的，分别由工伤保险基金、用人单位支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金标准：五级伤残为22个月，六级伤残为18个月，七级伤残为12个月，八级伤残为10个月，九级伤残为8个月，十级伤残为6个月；一次性伤残就业补助金标准：五级伤残为34个月，六级伤残为28个月，七级伤残为20个月，八级伤残为16个月，九级伤残为12个月，十级伤残为8个月”的规定，众昊公司应支付***的一次性工伤医疗补助金为32086元（8个月×劳动合同终止时的上年度即2017年荆门市在岗职工月平均工资4010.75元）。3.因***认可众昊公司已支付一次性工伤医疗补助金37264元，故众昊公司不应再支付***的一次性工伤医疗补助金，且其多支付的该项费用5178元（37264元－32086元），宜在应支付的一次性伤残补助金中予以扣减。又因***认可众昊公司已支付一次性伤残补助金59589元中的31702.5元，故众昊公司还应支付***的一次性伤残补助金为22708.5元（59589元－31702.5元－5178元）。4.关于一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第二项，及《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条第一款的规定，众昊公司应支付***的一次性伤残就业补助金为48129元（12个月×劳动合同终止时的上年度即2017年荆门市在岗职工月平均工资4010.75元）。

（四）关于停工留薪期的工资，***在2018年4月27日受伤后的停工留薪期为7个月，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。故众昊公司应支付***的停工留薪期工资为46347元（7个月×6621元）。

（五）关于住院期间护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，众昊公司应支付***的住院期间护理费为6429元（55天×42677元÷365天）。

综上所述，众昊公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持湖北省钟祥市人民法院（2020）鄂0881民初2948号民事判决的第七项，即荆门市众昊矿山工程建设有限公司于本判决生效之日起二十日内支付***停工留薪期工资46347元；

二、维持湖北省钟祥市人民法院（2020）鄂0881民初2948号民事判决的第八项，即荆门市众昊矿山工程建设有限公司于本判决生效之日起二十日内支付***住院期间的护理费6429元；

三、撤销湖北省钟祥市人民法院（2020）鄂0881民初2948号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第九项；

四、***与荆门市众昊矿山工程建设有限公司之间的劳动合同已于2018年11月28日终止；

五、荆门市众昊矿山工程建设有限公司于本判决生效之日起二十日内支付***经济补偿金13242元；

六、荆门市众昊矿山工程建设有限公司于本判决生效之日起二十日内支付***一次性伤残补助金22708.5元；

七、荆门市众昊矿山工程建设有限公司于本判决生效之日起二十日内支付***一次性伤残就业补助金48129元；

八、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，减半收取计5元，由荆门市众昊矿山工程建设有限公司负担。二审案件受理费10元，由荆门市众昊矿山工程建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴宏琼

审 判 员　李芙蓉

审 判 员　鲁琼丽

二〇二一年五月十四日

法官助理　李　瑞

书 记 员　肖　珊