中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司、雷祖权机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

湖北省荆州市中级人民法院

民事判决书

（2018）鄂10民终1053号

上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司，住所地荆州市荆州区荆东路4号。

负责人：**强，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：覃世方，湖北博智律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1957年1月27日出生，汉族，住公安县。

委托诉讼代理人：***，湖北荆楚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1956年9月16日出生，汉族，住荆州市荆州区。

被上诉人（原审被告）：***，男，1979年10月6日出生，汉族，住江陵县。

被上诉人（原审被告）：荆州市路远强达混凝土有限公司，住所地荆州市沙市区锣场镇东方大道。

法定代表人：***，该公司总经理。

上列二被上诉人委托诉讼代理人：余道文，男，1966年10月27日出生，汉族，住荆州市荆州区，荆州市路远强达混凝土有限公司员工。

上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司（以下简称中财保荆州分公司）因与被上诉人***、***、***、荆州市路远强达混凝土有限公司（以下简称路远强达公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省荆州市沙市区人民法院（2017）鄂1002民初1955号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中财保荆州分公司的委托诉讼代理人覃世方，被上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人***，被上诉人***、路远强达公司共同的委托诉讼代理人余道文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中财保荆州分公司上诉请求：撤销一审判决，伤残赔偿金按农村标准改判，误工费不计算，医疗费扣除非医保用药28698.67元，二审诉讼费由被上诉人负担。其主要上诉理由有：被上诉人***提供的证据不足以证明其居住城镇且主要收入来源于城镇；被上诉人***从事建筑业的证据不足，误工费按建筑业的收入计算无依据；上诉人已经列明了非医保用药明细，应当扣除非医保用药28698.67元。

针对上诉人中财保荆州分公司的上诉理由，被上诉人***答辩称，1.被上诉人***提供了社区证明和租房合同，可以证明雷祖权居住于城镇；被上诉人***提供了在建筑业从事工作的证明，可以证明被上诉人***收入来源于城镇，从事建筑业。2.保险公司应当按实际支出赔偿被上诉人***的医疗费，不应当扣减非医保用药。

被上诉人***、***、路远强达公司同意雷祖权的答辩意见。

雷祖权向一审法院起诉请求：1.判令***、***、路远强达公司赔偿雷祖权医疗费62456.13元、后期治疗费5000元、住院伙食补助费3550元、营养费3550元、护理费8057元、残疾赔偿金58772元、误工费22500元、鉴定费2200元、精神抚慰金3000元、交通费500元，共计169585.13元，中财保荆州分公司在保险责任范围内承担赔偿责任。2.一审案件受理费由***、***、路远强达公司、中财保荆州分公司负担。

一审法院认定事实：2017年5月8日17时36分许，***驾驶荆州1N212轻便摩托车（后载雷祖权）沿荆州市沙市区工农路由北向南行驶至与明珠大道交叉口半封闭路段时，与沿该道路同向在其左侧由***驾驶的路远强达公司所有的鄂Ｄ×××××重型罐式货车相撞，造成雷祖权受伤及两车受损的交通事故。事故发生后，***被送往荆州市第二人民医院进行治疗。雷祖权住院71天，共花费医疗费62456.13元。***出院诊断：1.左小腿多处皮肤挫裂伤，2.左小腿外侧及足底皮肤脱套撕脱伤。出院医嘱：注意休息，加强营养，休息叁月，定期复查，不适复诊。2017年8月2日，雷祖权向荆州长江法医司法鉴定所申请伤残等级、后期医疗费、误工休息时间及护理时间鉴定，同月16日荆州长江法医司法鉴定所作出荆长法司鉴所（2017）临鉴字第303号《鉴定意见书》：认定***伤残程度为十级伤残；建议给予后续治疗费伍千元；伤后误工休息时间为150日，护理时间为90日。雷祖权支付鉴定费2200元。2017年5月19日，荆州市公安交通管理局二大队对本次事故作出***二认字（2017）第2056号交通事故认定书，认定***、***负事故的同等责任，雷祖权不承担事故责任。

路远强达公司是***的雇主，是肇事车辆的实际所有人、经营人。路远强达公司为肇事车辆鄂Ｄ×××××重型罐式货车在中财保荆州分公司投保了赔偿限额为12.2万元的交强险及100万第三者责任险（不计免陪），保险期间为2017年4月15日零时起至2018年4月14日二十四时止。

诉讼中，中财保荆州分公司对***的伤残等级鉴定结论提出异议，并申请重新鉴定，一审法院准许了该重新鉴定申请。2018年6月10日，中财保荆州分公司撤回重新鉴定申请。

一审法院认为，本案是因交通事故致人损害而引发的侵权责任纠纷，应适用过错原则进行裁判。本次事故交管部门已作出事故认定书认定***、***承担事故同等责任，雷祖权不承担事故责任，各方当事人对交警部门的责任认定均无异议，一审法院对交警部门的责任认定予以采纳。***驾驶鄂Ｄ×××××重型罐式货车与***骑行电动车在行驶过程中致雷祖权损伤，两人均有过错，应对***承担民事责任。因李江红系路远强达公司的员工，其职务行为造成侵权，依法应由路远强达公司承担民事赔偿责任。因***和***在本次事故中为同等责任，故路远强达公司和***在本次事故中应对雷祖权各承担50%的民事赔偿责任。因路远强达公司为肇事车辆在中财保荆州分公司投保了机动车交通事故责任强制保险及第三者责任险，因此中财保荆州分公司应当在保险额度内替代路远强达公司承担赔偿责任。中财保荆州分公司抗辩医疗费只应承担医保用药部分的保险责任，一审法院认为，根据《中华人民共和国保险法》第十九条第一项“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担义务或加重投保人、被保险人责任的”规定，因责任保险中被保险人无法控制第三者和医疗机构的治疗行为，该条款在责任保险中属无效条款，故该院对中财保荆州分公司的抗辩理由不予采纳。

对***主张的各项赔偿，根据法律规定，一审法院认定如下：

关于***主张获赔医疗费62456.13元、护理费8057元（32677元/年÷365天×90天）、住院伙食补助费3550元（50元×71天）、后期治疗费5000元、残疾赔偿金58772元（29386元／年×20年×10%）、鉴定费2200元、交通费500元请求，符合法律规定，该院予以支持。

关于***主张的误工费22500元（150元／天×150天），保险公司认为其证据不足以证明其误工损失为150元/天。该院认为，雷祖权提交的证据足以证明其从事建筑业，且其受伤正是其工作地点，*祖权的误工损失应当按照建筑业予以计算，其误工期应为定残前一日即99天，该院依法支持12780元（47121元／年÷365天×99天）。

关于***主张精神抚慰金3000元，***所受损伤为十级伤残，且在本次事故中无过错，其主张符合法律规定，一审法院予以支持。

关于***主张营养费3550元，该院酌情支持1500元。

以上共计157815.13元，中财保荆州分公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费项下承担10000元的赔偿责任；伤残赔偿金项下承担83109元的赔偿责任，中财保荆州分公司在第三者责任险项下承担31253元的赔偿责任，合计124362元。***赔偿雷祖权32353元。路远强达公司赔偿雷祖权1100元。由于路远强达公司已先行向雷祖权支付50000元，冲减其民事赔偿责任后，中财保荆州分公司应在其对***的赔偿范围内直接向路远强达公司承担保险理赔责任，即47054元（50000元－1100元鉴定费-1846元诉讼费）。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司在本判决生效后十日内，在保险责任范围内赔偿雷祖权77308元（款付雷祖权在中国农业银行公安埠河支行的62×××79账户）；二、***在本判决生效后十日内赔偿***32353元（付款方式同上）；三、中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司在本判决生效后十日内向荆州市路远强达混凝土有限公司承担47054元的保险理赔责任（款付荆州市路远强达混凝土有限公司在湖北银行荆州长江支行的67×××22账户）；四、驳回雷祖权其他诉讼请求。

案件受理费3692元，由***负担1846元（荆州市路远强达混凝土有限公司在垫付的费用中已向雷祖权支付诉讼费1846元），***负担1846元。

二审中，当事人未提交证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，荆州市荆州区城南街道办事处御河居民委员会出具证明证明被上诉人***居住于该社区，被上诉人***也提供了租房合同，两份证据可以证明被上诉人***在事故发生前居住于城镇。上诉人中财保荆州分公司空口否认上述两份证据的真实性不足信。江苏省华神建设股份有限公司楚天都市诚园一期项目部出具的工作证明，缺少单位负责人、证明具体制作人员的签名，现在也无法向该单位核实，该证明难以采信。被上诉人***陈述其主要从事建筑防水工作，为不同的雇主工作，有时打零工。根据被上诉人***的生活状况及其陈述，难以认定其一直从事建筑业，但其收入主要来源于城镇可以认定，对其误工费用应按居民服务、修理、其他服务业在岗职工人均年平均工资收入为标准计算，误工费为8863元［（32677元÷365天）×99天］。中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款第二十六条第（六）项约定“超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分”，保险人不负责赔偿。国家基本医疗保险同类医疗费用标准具体为何，保险公司未作具体说明，对于保险公司依据该约定要求扣减非医保用药费用的请求，本院不予支持。上诉人中财保荆州分公司在交强险项下赔偿89192元。医疗费用赔偿限额项下赔偿医疗费62456.13元、住院伙食补助费3550元、后期治疗费5000元、营养费1500元中的10000元；死亡伤残赔偿限额项下赔偿残疾赔偿金58772元、交通费500元、误工费8863元、护理费8057元、精神抚慰金3000元，共计79192元。超出赔偿限额的62506.13元，由被上诉人***、路远强达公司各负担一半，被上诉人路远强达公司应负担的赔偿责任由上诉人中财保荆州分公司在商业第三者责任保险项下赔偿。故上诉人中财保荆州分公司共计应赔偿被上诉人***120445元。鉴定费2200元，由***、路远强达公司各负担1100元；一审案件受理费3692元，由被上诉人***负担1846元，由路远强达公司负担1846元。被上诉人路远强达公司垫付费用50000元，扣除应由其负担的一审案件受理费、鉴定费，其实际垫付47054元。最终，上诉人中财保荆州分公司赔偿被上诉人***73391元，支付被上诉人路远强达公司垫付款47054元；被上诉人***应赔偿被上诉人***32353元。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条之规定，判决如下：

一、维持湖北省荆州市沙市区人民法院（2017）鄂1002民初1955号民事判决第二项、第三项；

二、变更湖北省荆州市沙市区人民法院（2017）鄂1002民初1955号民事判决第一项为：上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司在本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人***73391元（款付雷祖权在中国农业银行公安埠河支行的62×××79账户）；

三、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3692元，由被上诉人***负担1864元（已由荆州市路远强达混凝土有限公司在垫付费用中向雷祖权支付诉讼费1864元），由被上诉人***负担1864元；二审案件受理费595元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长万冀松

审判员**

审判员***

二〇一八年十月十八日

书记员*芬