财保等诉某某等机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

湖北省荆州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）鄂荆州中民二终字第00405号

上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司荆州分公司北京路营销服务部。住所地：荆州市沙市区北京路90号附4号。

代表人：郭艾。

委托代理人：覃世方，湖北博智律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部。住所地：长沙市芙蓉区芙蓉中路二段106号湘豪大厦2401。

代表人：周中辉。

委托代理人：林奇伟，湖南祈安律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，务工。

委托代理人：郑鹏，湖北楚星律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张辉，司机。

被上诉人（原审被告）：荆州市路远强达混凝土有限公司。住所地：荆州市沙市区柳林洲十一码头。

法定代表人：刘方青，该公司董事长。

委托代理人：佘熙良，湖北思捷律师事务所律师。

委托代理人：何文化，男，1967年10月1日出生，汉族。

上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州分公司北京路营销服务部、中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部因与被上诉人***、张辉、荆州市路远强达混凝土有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服江陵县人民法院（2012）鄂江陵民初字第1518号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。

原审认定：2012年8月16日中午，张辉驾驶鄂D×××××号重型罐式货车由荆州市沙市区驶向江陵县马家寨乡张黄中心小学。15时20分，当行驶至事发路段时，因罐车尾部无法通过上空悬挂的光缆，张辉停车后让***、张建军爬上罐车尾部用手托举光缆。车辆在行驶过程中，光缆将***、张建军挂倒在地，造成***、张建军受伤的道路交通事故。经交警部门认定，张辉承担此次事故的全部责任，***、张建军不承担此事故责任。***受伤后，被送至江陵县人民医院治疗。8月18日，转至荆州一医住院治疗，9月17日出院，住院35天，支付住院费23166元。2012年11月16日，***在宜昌市第二人民医院复查，支付诊疗费269.5元。2012年11月20日，经宜昌仁和司法鉴定所鉴定，***的伤残程度为九级。为此，***支付鉴定费1500元。

另认定：***于2011年11月29日至今租住在浙江省温岭市太平街道小和头村新建房，租住时间距交通事故发生之日已满一年时间；2009年5月4日至2012年5月7日，***系台州森林彩印包装有限公司职员。从住院之日至定残前一日，其误工时间为96天，即2012年8月16日至2012年11月19日。其子徐瑞于2008年2月29日出生，至本案事故发生之日已满四周岁。

还认定：肇事车辆鄂D×××××号车属荆州市路远强达混凝土有限公司所有。张辉系荆州市路远强达混凝土有限公司职员。荆州市路远强达混凝土有限公司为鄂D×××××号车在中国人民财产保险股份有限公司荆州分公司北京路营销服务部购买了交强险，保险期间为2012年3月30日至2013年3月29日。在中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部购买了商业三者险。保险期间为2012年3月30日至2013年3月29日。

原审认为：本案争议的焦点为：1、本案事故是否是交通事故；2、***是否视为机动车第三者责任强制保险中的”第三人”；3、商业保险合同中的”免责条款”的效力问题；4、***赔偿标准认定问题。关于本案事故是否是交通事故的认定问题。***认为，本案系道路交通事故侵权案件，属于机动车交通事故责任纠纷。根据《道路交通事故处理办法》第二条规定，本办法所称道路交通事故，是指车辆驾驶人员、行人、乘车人以及其他在道路上进行与交通有关活动的人员，因违反《中华人民共和国道路交通管理条例》和其他道路交通管理法规、规章的行为，过失造成人身伤亡或者财产损失的事故。本次事故的发生地点位于江陵县马家寨乡张黄中心小学门前桥上公共交通道路上。在本次事故中***受伤的原因是由于张辉违反了道路交通管理法律法规造成的。本案符合道路交通事故本质特征。同时，江陵县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，在事故认定书中明确认定本案属于道路交通事故。因此，***依据道路交通事故侵权法律规范起诉请求法院判决张辉、荆州市路远强达混凝土有限公司承担赔偿责任符合本案事实和相关法律法规规定。荆州市路远强达混凝土有限公司认为：一、本案从性质上看，属于交通事故，依法应按交通事故处理。其理由是：第一，交通事故是指车辆在道路上行驶途中因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件，其主要包括以下四个因素：1、在道路上；2、车辆与人，车辆与车辆；3、存在过错或意外；4、造成人身伤亡和财产损失。第二，江陵县公安局交通警察大队对此案作出了江公交认字（2012）第0816001号道路交通事故认定书。该认定书认定”车辆在行驶过程中，光缆将***、张建军挂到摔倒在地面，造成***、张建军受伤的道路交通事故。”该认定书是有效的法律文书及依据，目前该认定书没有被推翻、撤销，应当作为本案的定案依据。第三，本案***是按道路交通事故责任起诉要求赔偿的，在法律关系竞合的情况下，***有权选择按何种法律关系来维护自己的合法权益。中国人民财产保险股份有限公司荆州分公司北京路营销服务部认为，本案事故属意外事故而非交通事故，中国人民财产保险股份有限公司荆州分公司北京路营销服务部不应作本案被告更不应承担此次事故的赔偿责任。本案车辆不是在行驶途中发生的事故，且***也不是与车辆发生碰撞而受伤。***是因光缆挂倒在地而受伤。本起事故仅是被保险车辆在作业过程中发生的事故，而非通行时发生的事故，所以本案事故属意外事件，并不属于《道路交通安全法》及《道路交通管理条例》规定的道路交通事故。故不能比照交强险赔偿。所以中国人民财产保险股份有限公司荆州分公司北京路营销服务部不应作为本案被告，不承担赔偿责任。原审认为，***的主张符合法律规定，应予采纳，故本事故应认定为交通事故。

关于***是否是机动车第三者责任强制保险中的”第三人”的问题。***认为，中国人民财产保险股份有限公司荆州分公司北京路营销服务部应在交强险责任限额内承担赔偿责任。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条规定，被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额内予以赔偿。在本案中，***并非本车人员，属于机动车第三者责任强制保险中的”第三者”，保险公司应当在交强险责任限额内承担赔偿责任。首先，根据最高法院民一庭关于”本车人员”的界定认为，本车人员必须具备两个条件：一是保险事故发生瞬间，位于被保险机动车上；二是要位于车上驾驶室或车厢内等安全部位，两者缺一不可。关于第一个要件，从立法目的上看，之所以将本车人员排除在强制保险的范围之外，原因之一在于本车人员与机动车被视为一个整体，相对于机动车的车下人员而言，处于交通参与者中的强者地位，于是立法对车上人员与车下人员的保护力度并不相同。关于第二个要件，并不是当事人只要在车上就应该认定为车上人员，而必须处于机动车驾驶室或车厢内等安全部位以内。从立法目的上看，只有车上人员位于车上比较安全的地方，才能被认为处于交通参与者中的强者地位。在本案中，从本车性质来说，本次事故车辆系混凝土罐式货车，罐车后部不可以载人，***是处于无任何保护措施的罐车尾部摔倒受伤的。***并非处于机动车驾驶室或车厢内等安全部位以内，不属于与机动车视为一个整体的强者，因此***不属于本车人员，属于机动车第三者责任强制保险中的”第三者”。因此，交强险承保公司应当在交强险范围内承担赔偿责任。其次，***受伤系从车辆尾部摔倒地上受伤，受伤时在空间上已完全脱离车辆，其受伤时的空间位置相对于车辆而言是在车外而非车内，与正在行驶中被保险车辆形成相对第三者关系，故***应当作为交强险的赔付对象。***在本次事故中系受害者，将其理解为机动车第三者责任强制保险中的”第三者”符合交强险的立法目的，保护了受害人的利益，这也符合保险法理基础。中国人民财产保险股份有限公司荆州分公司北京路营销服务部认为，本案受害人属于车上人员，中国人民财产保险股份有限公司荆州分公司北京路营销服务部不应承担交强险赔付责任。对于交通事故保险赔偿而言，受害人与被保险车辆在事故发生时的位置关系决定了适用保险的种类。”车上人员”是指发生意外事故时身处保险车辆之上的人员。判断因保险车辆发生意外事故而受伤的人属于”第三者”还是属于”车上人员”，受害人脱离车辆后，与车辆再未产生新的致害原因力。如受害人脱离车辆后，又与车辆发生接触、碰撞，则受害人可能从”车上人员”转化为”第三者”，本案中不存在可能转化的情形。再根据民法侵权理论中的因果关系学说，先行行为是导致损害结果产生的原因，损害结果只是先行行为作用的具体表现和必然延续。只要事故发生是一个延续的过程，中间没有其他外在介入因素的影响，就应以先行行为发生的瞬间作为判断车上或车下人员的时点。本案中，先行行为是车辆超高在有光缆线不能通过的情况下，车下人员***见此状况爬上车顶托举电缆线被挂到摔倒在地，造成了***受伤的结果，所以此时受害人为车上人员状态，故适用车上人员责任险赔偿。《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条规定：机动车交通事故责任强制保险，是指保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。据此，交强险的赔付对象不包括本车人员，因本案受害人属于本车人员，不属于交强险的赔付对象，故中国人民财产保险股份有限公司荆州分公司北京路营销服务部不应承担交强险的赔付责任。荆州市路远强达混凝土有限公司认为，交通事故发生时，***并非车辆乘坐人员，也并非驾驶人，属于交强险条例规定的本车人员、被保险人以外的第三人，保险公司应在交强险范围承担理赔责任。中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部认为，本案中，被答辩人所涉保险险种为交强险，根据交强险的立法精神及规定，虽然本案所涉事故性质可能更偏向于安全事故，但答辩人认为，本案事故仍系机动车造成，虽然本案伤者系车上人员，中国人民财产保险股份有限公司荆州分公司北京路营销服务部仍可承担交强险范围的保险赔偿责任。同时，本案荆州市路远强达混凝土有限公司没有提供肇事车辆特种作业人员张辉的特种车辆操作证件，也就是说在事故发生时，肇事车辆的特种操作人员并不具有有效的操作资质，属于无证操作。因此，答辩人依法有权拒绝承担本案保险赔偿责任。原审认为，因交通事故造成人身伤残的***不属于保险条款约定的投保人、被保险人、保险人范畴，并不在保险合同约定的”第三者”排除范围之外。涉案保险车辆在事故中处于开始运行状态，***系在罐车上进行举电缆作业人员，其对保险车辆不具有支配能力，其只是在被保险车辆非坐位置即站在车顶将电缆线举高，让车辆安全通过的作业人员。对被保险车辆具有他人性。故本次事故的受害人***不属于车上人员责任保险中”本车上其他人员”，其应属”第三者”范围。在不具备免赔事由情形下，保险公司应依约履行给付保险金义务。

关于商业保险合同中的特别约定和”免责条款”的效力问题。中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部认为，2011年3月29日，荆州市路远强达混凝土有限公司与中联重科融资租赁（北京）有限公司通过融资形式购买了本案中肇事车辆，中联重科融资租赁（北京）有限公司作为投保人为本案肇事车辆在我处投保商业第三者责任保险，且特别约定第一受益人为中联重科融资租赁（北京）有限公司，每案绝对免陪额2000元；答辩人已经就特别约定事项及保险责任赔偿范围、保险条款、免责事由等对投保人中联重科融资租赁（北京）有限公司履行了告知义务，得到投保人盖章确认。荆州市路远强达混凝土有限公司认为，合同中，特别约定和免责条款内容，中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部并没有口头或书面形式告知我方，根据相关法律规定，该条款和约定应认定为无效条款。原审认为，保险合同第十七条规定，保险人向投保人提供的保单应当附格式条款，保险人应向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上引起投保人注意，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部没有向被保险人荆州市路远强达混凝土有限公司履行告知义务，中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部的主张不成立，荆州市路远强达混凝土有限公司的主张符合法律规定，予以采信。

关于***赔偿标准认定问题。根据查明的事实，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照《2013年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，***的损失为：医疗费23436.49元、残疾赔偿金83360元（城镇居民人均可支配收入20840元／年×20年×20%﹤九级伤残﹥）、被扶养人生活费40588.8元（城镇居民年人均消费性支出14496元∕年×﹤18年-4年﹥×20%﹤九级伤残﹥）、误工费8855.67元（建筑业在岗职工年平均工资33670元，误工日96天）、护理费2265.32元（居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资23624元，住院35天，按1人计）、营养费5000元（酌定）、住院伙食补助费1750元（参照荆州地区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准50元∕天，住院35天）、交通费2000元（酌定）、精神抚慰金8000元（根据***受伤程度及张辉担全责等因素酌定）、鉴定费1500元，以上共计176756.28元。事故车辆鄂D×××××号车在中国人民财产保险股份有限公司荆州分公司北京路营销服务部投保了交强险，该公司应在承保限额内赔偿***损失120000元。在中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部购买了商业三者险，余额56756.28元（176756.28元-120000元）应由中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司荆州分公司北京路营销服务部赔偿***损失120000元。二、中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部赔偿***损失56756.28元。三、驳回***的其他诉讼请求。上列应付款项，于本判决生效之日起七日内付清。逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

宣判后，原审被告中国人民财产保险股份有限公司荆州分公司北京路营销服务部不服，向本院提起上诉称：1、本案事故属意外事故而非交通事故，其不应该作为本案被告，更不应该承担本次交通事故的赔偿责任；2、本案受害人属于车上人员，其不应承担交强险赔付责任。请求依法改判其不承担赔偿责任，二审诉讼费用由被上诉人承担。

宣判后，原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部不服，向本院提起上诉称：1、原审追加其为原审被告属于程序错误；2、原审认为保险条款的特别约定和免责条款为无效条款缺乏法律依据，原审认定***属于机动车第三者责任强制保险中的”第三者”，判决其承担保险赔偿责任属于认定错误；3、原审对***的医疗费、被抚养人生活费、营养费以及交通费的认定错误。请求依法改判其不承担赔偿责任，二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人***辩称：1、本案原审定性准确，适用法律适当。本案是典型的交通事故案件，不是意外事故。因为本案发生地点是公共交通道路上，发生过程是由于驾驶人在驾驶车辆过程中造成***受伤；同时，江陵县交警大队对本次事故作出了道路交通事故认定书。2、关于***是本车人员还是交强险的”第三者”，一审认定准确。本案车辆是拖混凝土的车，除了驾驶室外，不可能搭乘乘客的，***从车厢顶部掉下摔伤，其受伤时不是处于安全部位，而是暴露在车外，受伤结果的发生是脱离车辆的。从事故发生的瞬间看，他不属于车上人员，因此一审界定***是交强险中的”第三者”，而不是车上人员，是符合事实和法理。因此保险公司应当承担相应的责任。3、原审中我方没有追加中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部为被告，荆州市路远强达公司申请追加太平洋保险公司为本案被告是合法的。4、关于免责条款，保险法明确规定，应对投保人尽到明确的提示义务。本案中中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部并没有尽到明确提示的义务。因此，该免责条款是无效条款。5、对***的损失，原审判决合理合法。

被上诉人荆州市路远强达混凝土有限公司辩称：1、我司认为本案属于交通事故。其一、本案符合交通事故的四个要素；其二、江陵县交警部门已经作出道路交通事故认定书，明确认定是交通事故，且没有证据推翻此认定书；2、关于***是否属于第三者，***是工地民工，不是我公司人员，而是与车辆无关的第三者。3、***有权选择法律关系起诉，因此本案一审处理适当。4、关于免责条款，应属于无效条款。根据保险法，保险条款规定不清的情况下要作有利于投保人的解释。5、关于赔偿数额，原审认定是合理的。

被上诉人张辉未到庭答辩。

二审审理中，各方当事人均未向本院提交二审新证据。

二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为：本案二审的争议焦点在于：1、本案是否属于交通事故；2、***是否视为机动车第三者责任强制保险中的”第三者”；3、原审追加中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部为原审被告程序是否合法；4、关于在驾驶员未提供危险物品运输从业资格证件情形的，保险公司应否免责和特别约定中关于每次事故绝对免赔额为2000元的条款是否有效的问题；5、原审对***的相关赔偿费用的认定是否正确（包括医疗费、被抚养人生活费、营养费以及交通费）。

关于本案是否属于交通事故的问题

《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第（五）项规定：”交通事故是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。”本次事故的发生地点位于江陵县马家寨乡张黄中心小学门前桥上公共交通道路上。由于张辉违反了道路交通法律法规，造成***在本次事故中受伤。本案符合道路交通事故本质特征。同时，江陵县公安局交通警察大队就本次事故作出道路交通事故认定书，明确认定本案属于道路交通事故。因此，原审认定本案属于交通事故并无不当。故上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州分公司北京路营销服务部主张本案事故属意外事故而非交通事故的上诉理由不成立。

关于***是否视为机动车第三者责任强制保险中的”第三者”的问题

中国保险行业协会《机动车商业保险行业基本条款（A款）》《机动车车上人员责任保险条款》第三条规定：”本保险合同中的车上人员是指保险事故发生时在被保险机动车上的自然人。”《机动车商业保险行业基本条款（B款）》对车上人员解释为：”是指发生意外事故的瞬间，在保险车辆车体内的人员，包括正在上下车的人员。”《机动车商业保险行业基本条款（C款）》《机动车车上人员责任保险条款》第四条规定：”本保险合同中的车上人员是指发生意外事故的瞬间，在符合国家有关法律法规允许搭乘人员的保险机动车车体内或车体上的人员，包括正在上下车的人员。”因此，车上人员必须具备两个条件：一是保险事故发生时，位于被保险机动车上；二是要位于车上驾驶室或车厢内等安全部位。从交强险的立法目的来看，交强险之所以将本车人员排除在强制保险的范围之外，原因之一在于车上人员与机动车被视为一个整体，相对于机动车的车下人员而言，处于交通参与者中的强者地位。同时，并不是当事人只要在车上就应该认定为车上人员，而必须处于机动车驾驶室或车厢内等安全部位以内。从立法目的上看，只有车上人员位于车上比较安全的地方，才能被认为处于交通参与者中的强者地位。在本案中，***是为了让肇事车辆顺利通行临时上车的人员。本次事故车辆的罐体不可以载人，站在罐体的***是处于无任何保护措施的状态，***并非处于机动车驾驶室或车厢内等安全部位以内，不能与机动车视为一个整体；其次，从***与车辆的关系看，***不是为了搭乘车辆，而是为了移开阻碍车辆通行的障碍，借用车体的高度站立，便于移开障碍物，不属于搭乘人员，应属于第三者的关系。其身处的空间相对于车辆而言在车外。因此***不属于车上人员，属于机动车第三者责任强制保险中的”第三者”。因此，上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州分公司北京路营销服务部主张其不应该作为本案被告更不应该承担本次交通事故的赔偿责任，本案受害人***不属于机动车第三者责任强制保险中的”第三者”，其不应承担交强险赔付责任的上诉理由不成立。

关于原审追加中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部为原审被告程序是否合法的问题

本案的肇事车辆鄂D×××××号车属荆州市路远强达混凝土有限公司所有，在中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部购买了商业三者险。保险期间为2012年3月30日至2013年3月29日。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：”人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，应当将承保交强险的保险公司列为共同被告。但该保险公司已经在交强险责任限额范围内予以赔偿且当事人无异议的除外。人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，当事人请求将承保商业三者险的保险公司列为共同被告的，人民法院应予准许。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第57条规定：”必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加，当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：”必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”因此，原审依据原审被告荆州市路远强达混凝土有限公司的申请，追加中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部为原审被告程序合法。

关于在驾驶员未提供危险物品运输从业资格证件情形的，保险公司应否免责和特别约定中关于每次事故绝对免赔额为2000元的条款是否有效的问题

按照公安部发布的《机动车驾驶证业务工作规范》的规定，本案中肇事车辆重型罐式货车属于B2车。该车的驾驶员张辉持A1、A2证，具备驾驶本案肇事车辆鄂D×××××号车的资格，不存在准驾不符的情况。本案肇事车辆鄂D×××××号系重型罐式货车，该车属于特种作业车辆，驾驶员应该具有危险物品运输从业资格证件，本案中驾驶员张辉没有提供危险物品运输从业资格证件。但中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部提供的保单上面的特别约定和免责条款均属于格式条款，保险合同第十七条规定，保险人向投保人提供的保单应当附格式条款，保险人应向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上引起投保人注意，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部提供的投保单上面的声明内容是该公司事先加上的固定格式内容，该投保单不能说明中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部就该条款对投保人履行明确说明义务，该条款不产生效力。因此，中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部认为免责条款和特别约定均有效的上诉理由不成立。

关于原审对***的相关赔偿费用的认定是否正确（包括医疗费、被抚养人生活费、营养费以及交通费）的问题

关于医疗费。中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部提供的《机动车第三者责任保险条款》约定”保险事故造成第三者人身伤亡的，保险人按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的标准核定医疗费用”，该条款属免除保险人责任的格式条款。《中华人民共和国合同法》第四十条规定：”格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”，据此，中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部提供的格式条款属于无效条款。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：”医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”原审依据医疗机构出具的收费证明认定***的医疗费并无不当。因此，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部主张医疗费应当核减的上诉理由不能成立。

关于被抚养人生活费。***之子徐瑞于2008年2月29日出生，至本案事故发生之日已满四周岁。《中华人民共和国婚姻法》第二十一条规定：”父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。”本案中徐瑞的父母均对其有抚养义务。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人还有其他抚养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。本案中***之子徐瑞的生活费应该由其父母分摊。被抚养人生活费应为***依法负担的部分为20294.4元（城镇居民年人均消费性支出14496元∕年×﹤18年-4年﹥×20%﹤九级伤残﹥÷2），因此，对原审关于被抚养人生活费的计算予以纠正。

关于营养费。在***治疗的江陵县人民医院出院记录上记载”营养支持”。因此，原审根据医院的出院记录，酌情认定营养费5000元并无不当，可予以维持。

关于交通费。***的住所地在长阳土家族自治县渔峡口镇招徕村四组，因本案交通事故受伤后先后在江陵县人民医院、荆州市第一人民医院、宜昌市第二人民医院住院治疗以及复查。尽管***只提交了部分交通费条据，但原审考虑到其支付交通费的客观需要，认定其交通费2000元并无不当，可予以维持。

综上，原审认定事实清楚，但适用法律不当，应当予以改判。***的损失为：医疗费23436.49元、残疾赔偿金83360元（城镇居民人均可支配收入20840元／年×20年×20%﹤九级伤残﹥）、被扶养人生活费20294.4元（城镇居民年人均消费性支出14496元∕年×﹤18年-4年﹥×20%﹤九级伤残﹥÷2）、误工费8855.67元（建筑业在岗职工年平均工资33670元，误工日96天）、护理费2265.32元（居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资23624元，住院35天，按1人计）、营养费5000元（酌定）、住院伙食补助费1750元（参照荆州地区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准50元∕天，住院35天）、交通费2000元、精神抚慰金8000元（根据***受伤程度及张辉担全责等因素酌定）、鉴定费1500元，以上共计156461.88元。因肇事车辆鄂D×××××号车在中国人民财产保险股份有限公司荆州分公司北京路营销服务部投保了交强险，该公司应在承保限额内赔偿***损失120000元。在中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部购买了商业三者险，余额36461.88元（156461.88元-120000元）应由中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部赔偿。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下：

一、维持江陵县人民法院（2012）鄂江陵民初字第1518号民事判决第一项；

二、撤销江陵县人民法院（2012）鄂江陵民初字第1518号民事判决第二项、第三项；

三、中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部赔偿***损失36461.88元；

四、驳回***的其他诉讼请求。

上述金钱给付义务，在本判决书生效后十日内履行。逾期履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费1162元，二审案件受理费3545元，共计4707元，由被上诉人荆州市路远强达混凝土有限公司负担1162元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州分公司北京路营销服务部负担2325元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司营业部负担1220元。

本判决为终审判决。

审判长　殷　芳

审判员　谢本宏

审判员　陈红芳

二〇一四年一月九日

书记员　欧阳庆