重庆隆天建设（集团）有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民事判决书

（2018）渝01民终第5055号

上诉人（原审原告）：重庆隆天建设(集团)有限公司，住所地重庆市北部新区人和镇汉渝路。

法定代表人：张中全，董事长。

委托诉讼代理人：江浪，北京市中银（重庆）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1971年11月17日出生，汉族，住重庆市涪陵区。

上诉人重庆隆天建设(集团)有限公司（以下简称隆天公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初7664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人隆天公司的委托诉讼代理人江浪、被上诉人***参加了诉讼。本案现已审理终结。

隆天公司上诉请求：撤销一审判决，判决隆天公司不承担工伤保险责任，诉讼费由***负担。事实和理由：一审认定事实错误，***不构成工伤。***受伤时间为2016年12月9日，隆天公司承包的“香奈公馆给水工程”开工时间为2016年9月19日、竣工时间为2016年11月2日、验收合格时间为2016年11月16日，足以证明***的受伤与隆天公司无关。

***辩称，一审判决正确，请求维持原判。

隆天公司向一审法院起诉请求：判决隆天公司不承担***工伤保险赔偿责任，诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：***在隆天公司承接的渝北区“香奈公馆给水工程”工地从事水电工工作。2016年12月9日，***在操作施工机器过程中被机器绞伤右手食指。伤后***在重庆红楼医院住院治疗12天，经诊断为1.右食指压砸伤；2.右食指末节近端以远缺损伤，治疗工伤过程中，***共垫付医疗费161.04元。2017年6月7日，重庆两江新区社保局认定***受伤性质为工伤。2017年7月24日，***申请伤残等级鉴定。鉴定过程中，花费鉴定费400元、鉴定检查费99元。2017年8月28日，***被鉴定为伤残十级。2017年10月12日，***以隆天公司为被申请人向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除双方聘用关系，由隆天公司支付各项工伤待遇，该委支持了***的部分仲裁请求。隆天公司不服该裁决，向一审法院起诉。

庭审中，隆天公司陈述与***之间不存在劳动关系，隆天公司将工程分包给包工头***，***找的***，***找的***。***陈述双方不存在劳动关系，***找的***去工作。关于工资，***陈述受伤前平均工资为5139元/月。隆天公司陈述不清楚***的工资金额，隆天公司将劳务费支付给***，***再发给工人。

一审法院认为，隆天公司将工程分包给不具有建设资质的自然人***，***招用***，***招用***到案涉工地工作，***在工地工作，与隆天公司不存在劳动关系或劳务用工关系，故***请求确认与隆天公司用工关系于2018年1月21日解除无事实依据，不予支持。***与隆天公司之间虽然不存在劳动关系或用工关系，但隆天公司将工程分包给不具有建设资质的自然人，自然人雇佣的工人***在工作中受伤，且***的受伤性质已被认定为工伤，隆天公司应按工伤保险条例等相关规定赔偿***工伤保险待遇。

双方均未举示有效证据证明***受伤前的平均工资，***受伤前上年度即2015年度重庆市社平工资为5175元/月，而***主张的工资标准为5139元/月，低于前述社平工资，对***主张的工资标准予以认定。

***被鉴定为十级伤残，依据《工伤保险条例》第三十七条，隆天公司应支付***一次性伤残就业补助金33696元（5616元/月×6个月）、一次性伤残补助金35973元（5139元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金11232元（5616元/月×2个月）。

***因治疗工伤垫付的鉴定费400元、鉴定检查费99元、医疗费161.04元，隆天公司应予支付。

***2016年12月9日受伤，2017年7月24日申请劳动能力鉴定，2017年8月28日作出鉴定结论。隆天公司应支付停工留薪期待遇10278元（5139元/×2个月）、鉴定期间生活津贴4093元（取整数）（5139元/月×1个月×70％+5139元/月÷21.75天/月×3天×70％）。

***未到统筹区域之外治疗，交通费于法无据，一审法院不予支持。

一审法院判决：一、隆天公司于判决生效之日起五日内支付***一次性伤残补助金35973元、一次性工伤医疗补助金11232元、一次性伤残就业补助金33696元、停工留薪期待遇10278元、鉴定期间生活津贴4093元、鉴定费400元、鉴定检查费99元、医疗费161.04元；二、驳回隆天公司的诉讼请求；三、驳回***的其他请求。案件受理费5元，由隆天公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审查明，隆天公司未针对***的工伤认定申请行政复议或提起行政诉讼。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，隆天公司针对***的工伤责任主体有异议提起上诉，但本案为工伤保险待遇纠纷，以隆天公司系***的工伤责任单位为事实前提。隆天公司系***的工伤责任单位，有生效的《认定工伤决定书》为据，隆天公司虽对该认定有异议，但并未在法定期限内就工伤认定书启动行政救济措施，现该工伤认定书已发生法律效力，对隆天公司有拘束力，隆天公司在本案民事赔偿案件中才提出该工伤认定异议，非法定救济方式，本院不予支持。

综上所述，隆天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由重庆隆天建设(集团)有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长廖鸣晓

审判员*山

审判员朱华惠

二〇一八年八月二十七日

法官助理牛维**

书记员江波